Tecnicismo jurídico e subjetivo a serviço do descrédito do Direito

A fatídica decisão do TSE caracterizou uma espetacular autofagia judicial de natureza político-eleitoral. Não só destruiu  a credibilidade da justiça eleitoral, com respingo no Supremo Tribunal Federal, como ainda ratificou, para qualquer cidadão com o mínimo de discernimento, a maneira surpreendentelastimável e risível do atuar cotidiano do Direito brasileiro.

Os ministros eleitorais dizem o que querem, segundo o íntimo “sentir”; ou dão um “salto triplo mortal jurídico” para justificar o injustificável, com o manto de uma juridicidade aparentemente objetiva, mas, no fundo, afrontosa aos fatos consumados e à inteligência das pessoas.

E, não bastasse, juristas, defensores do respeito à letra da lei como meio de controle da discricionariedade judicial, também agridem a realidade, quando, valendo-se de argumentação tecnicista, sustentam a invalidação do texto legal que lhe causa desconforto teórico, porque a linguagem utilizada pelo legislador contraria premissas dogmáticas que formam a sua convicção.

É o que faz o professor Lenio Streck, ferrenho defensor da observância das regras semânticas da linguagem pelo intérprete. Neste ponto, assino embaixo. Todavia, desagradando-lhe eventualmente a redação do artigo de lei em vigor, utiliza de seu conhecimento técnico-jurídico para desancá-lo; para sustentar a sua inconstitucionalidade. Perfeito. desde que haja respaldo na argumentação empírica. Parece que esta não é levada em conta pelo professor. Ele pouco se importa com os reflexos negativos que a sua argumentação técnico-jurídica acarreta no tão maltratado sistema jurídico, sendo igualmente indiferente se há menosprezo dos fatos notórios ou das provas produzidas.

O jurista, em seu artigo “O julgamento no TSE: pedindo licença para uma análise jurídica”, comentou o escárnio jurídico do TSE. Mais especificamente, analisou o art.23, da LC 64/1990 (lei das inelegibilidades): “O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral”.

      A seu entender, este artigo foi revogado pelo art.371, do CPC/2015 (Código de Processo Civil), que tem a seguinte redação: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

Dentre os argumentos utilizados por Lenio Streck para justificar a inconstitucionalidade do art.23, da LC 64/90, dois me chamaram a atenção.

O primeiro deles: o art.371, do CPC/2015, substituiu (revogou) o art.131, do CPC/73, que expressava o seguinte:  “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Na sua opinião, “o termo “livremente” foi suprimido do sistema de Direito Processual Positivo, razão pela qual não existe mais espaço para a chamada “livre apreciação da prova”: é preciso que no plano dogmático sejam desenvolvidos critérios racionais de valoração probatória objetivamente controláveis pelas partes, sob pena de haver razões de decidir pairando dentro da consciência indevassável do juiz”.

Em síntese, por pregar que não há mais espaço para os juízes exercerem a discricionariedade no ato decisório, ele parte da premissa de que a “livre apreciação das provas” causa insegurança jurídica para as partes, pois o juiz se despe do dever de imparcialidade, passando a agir de modo inquisitivo na busca de provas, o que seria papel da Polícia e do Ministério Público. O juiz não ficaria condicionado ao interesse de qualquer das partes em comprovar o fato X ou Y. Agiria, portanto, para descobrir a “verdade real”, conforme (a falta de) critérios próprios.

O segundo argumento usado por Lenio Streck trata do conflito entre lei complementar e lei ordinária. O art.14,§9.º, da CF, especifica matéria que deve ser regulamentada por lei complementar, para a garantia da lisura das eleições. Diz o seguinte: Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.”

De acordo com o professor, “Para que se estabeleçam regras de Direito Processual Eleitoral, basta que se edite lei ordinária federal (CF/1988, artigo 22, I). Assim, o artigo 23 da LC 64/1990 é expressão de um “excesso de forma legislativa”, pois deveria constar de texto de lei ordinária, não de lei complementar.”

Minha ênfase recai sobre um detalhe geralmente imperceptível para quem estuda o Direito: apesar de o jurista se mostrar preocupado com a falta de objetividade na fundamentação das decisões, as premissas que utiliza na construção de seus argumentos são nitidamente subjetivas,  doutrinariamente controversas e pautadas pelo seu ideal exclusivo de Direito.  Além disso, a sua concepção jurídica ignora se o resultado final constituirá um Direito socialmente eficaz ou não.

Objetivamente, como ele fundamenta a afirmativa de que o Direito veda “a livre apreciação das provas” pelo juiz? Por que “não há mais espaço” para o legislador permitir que o juiz o faça? O Lenio não quer, mas o legislador quis. Não cabe ao legislador decidir por isso (CF,22,I) ? Se o legislador achou por bem fazê-lo, e não existindo proibição constitucional para tanto, o que embasa empiricamente a opinião contrária do doutrinador? Somente o seu juízo de valor subjetivo relacionado a seu conceito de Direito.

Este é outro problema: há diversas definições do que seja “Direito”. Têm para todos os gostos ideológicos. Pressuponho que o Direito seja regulamentação de comportamentos, pela interpretação que se faz de seus textos. Em essência, ou em decorrência de sua razão de existir, entendo que a sua aplicação eficaz é incompatível com o surgimento de sentimentos de injustiça e impunidade, bem como com a sensação de incoerência e desconfiança por parte da população. Baseio minha compreensão no estudo do funcionamento da mente humana, que pode atuar intuitivamente, e de modo confiável, sob determinadas condições.

Voltando ao primeiro argumento do Lenio: onde está escrito na Constituição, ou com base em que dado jurídico objetivo se pode afirmar que é vedada “a livre apreciação das provas” pelo juiz? Não está escrito em lugar algum.

Qual o fundamento objetivo para a proibição da “livre apreciação das provas” pelo juiz, mesmo tendo sido esta a vontade do legislador, como no caso do art.23, da LC 64/90? Não existe. É impossível criarmos um vinculo  necessariamente condicionante entre i) a permissão legal para a “livre apreciação de provas” pelo juiz,  ii) a violação ao “garantismo” processual das partes identificado nos direitos à “ampla defesa” e ao “contraditório” (5.º,LIV,LV), iii) o desrespeito ao “dever de fundamentação” judicial (93,IX), ou iv) a infração a qualquer outra garantia jurídica com carga emotiva e de conteúdo retórico e incerto que seja. A relação entre permissão (para livre análise das provas) e violação (de direitos), quando houver, será episódica e só identificável após a análise da decisão na íntegra; jamais, de modo antecipado e abstratamente!

De modo direto: o juiz, legalmente autorizado, pode muito bem analisar livremente as provas, os fatos públicos e notórios, os indícios, as presunções, as circunstâncias fáticas, independentemente de terem sido alegadas pelas partes (23,LC 64/90).  Tudo isso, com o propósito de zelar pela igualdade na disputa pelo cargo eletivo e lisura eleitoral, cernes do regime democrático. Se o magistrado vai abusar ou não do seu poder de decidir, somente a avaliação dos fundamentos da decisão dirá. Especulação prévia neste sentido não passa de subjetivismo teórico de quem a fizer, esteja ou não com boas intenções. Com o devido respeito ao professor.

Também é questionável o segundo argumento, pelo qual o legislador complementar excedeu-se no exercício de sua competência, ao tratar de matéria processual por lei complementar (LC 64/90), sem a previsão no art.14,§9.º, da Constituição, sendo, por isso, o art.23 revogável expressa ou tacitamente por lei ordinária posterior que verse sobre o mesmo tema, como prevê o art.2.º,§1.º, da LINDB. Não havendo razão jurídica para tratar diferentemente a atuação do juiz no processo eleitoral e no processo civil, o art.371, do CPC/2015, teria revogado tacitamente o art.23 em comento.

Para escancarar o subjetivismo do argumento acima, vou defender o contrário: há, sim, fortes motivos empíricos e jurídicos para que, na condução do processo eleitoral, o juiz tenha mais liberdade para agir, utilizando-se de ferramentas para estancar a sangria do Direito. Por exemplo, a vigência comprovada do notório mecanismo de corrupção e lavagem de dinheiro para enriquecimento ilícito e às custas do erário, atuante nas engrenagens do Estado e dos partidos políticos, deturpando o resultado das urnas e a indispensável lisura eleitoral. Mecanismo, este, que, para ser combatido e eliminado, clama por instrumentos jurídicos heterodoxos.

Precisamos ainda de mais o quê, para a justificação de que o processo eleitoral seja tratado de modo especial e diferenciado em relação ao processo civil? Naquele, estão em jogo o destino de uma nação, os interesses da população, o regime de governo a prevalecer no Estado. No âmbito do processo civil, a discussão envolve interesses predominantemente privados, com repercussão limitada sobre terceiros. Regrinha básica de Direito: regulamentação diversa para coisas diversas.

Vale repisar no óbvio: nossa democracia é fantasiosa. Estamos mais para uma cleptocracia, como bem disse o professor Luiz Flávio Gomes.   Cleptocracia, regada com jatos fortes de anarquia; cada um faz o que quer, e nada acontece nessa república (com “r” minúsculo mesmo) das baixarias!

A argumentação do Lenio Streck teria sido precisa, se houvesse nela um ingrediente fundamental: o suporte dos fatos públicos e notórios. Ou, em outras palavras, se as suas premissas teóricas fossem sustentadas por elementos empíricos e objetivos. Longe disso. Na prática, a bela argumentação sofisticada e tecnicista, apresentada pelo professor como a “adequada” ao bom Direito, simboliza uma máscara para a subjetividade, e joga no lixo, devidamente empacotados, o contexto fático de conhecimento universal, e a integridade do Direito.

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