Por que o Direito brasileiro é ineficaz? Resposta nas entrelinhas do que se lê dos juristas

Não tenho absolutamente nada contra o jurista Lenio Streck. Muito pelo contrário: seus textos são bem escritos e sempre trazem conteúdos interessantes e enriquecedores para o debate jurídico. Mas, particularmente, um sutil e relevantíssimo detalhe me incomoda:

a análise rebuscada que faz dos temas tratados, quando lida nas entrelinhas, é evidentemente omissa e despreocupada com a eficácia e credibilidade do Direito.

Por que afirmo isto? Porque não há como defender uma teoria jurídica normativamente coerente e que simultaneamente busque retirar a efetividade do Direito brasileiro da lama, pressupondo a imutabilidade ou a impossibilidade de relativização de premissas filosóficas ou doutrinárias, sejam ou não centenárias e tradicionalmente aceitas.

Em outras palavras, não há qualquer óbice jurídico para que um agente público do Ministério Público ou da Magistratura, por exemplo, ignore o argumento de autoridade da doutrina, para, então, criar teses inovadoras ou adaptar teorias extrajurídicas já existentes ao Direito, com o propósito de tornar a sua aplicação mais adequada à realidade brasileira.

Na verdade, especificamente no âmbito do Direito Penal, a sofisticação com que são praticados os crimes de colarinho branco, bem como a dinâmica imprevisível e original dos fatos, necessariamente impõe ao estudioso do Direito intelectualmente honesto o dever de, no mínimo, atualizar a doutrina consolidada, caso tenha resistência derivada de sua ideologia, ou mesmo incapacidade intelectual para elaborar teoria nova.

Quando falo de “sofisticação”, quero dizer que o delinquente inteligente comete o delito, mas tem o extremo cuidado de não deixar evidenciado qualquer vínculo ou rastro formal entre sua conduta criminosa e o resultado do crime pelo qual se locupletou. O sujeito não assina documentos, utiliza-se de terceiros politicamente influentes para falar em nome dele com corruptores economicamente poderosos, ou usa o nome do seu “laranja” da vez para constar formalmente como titular de qualquer bem patrimonial adquirido como produto da corrupção ou lavagem de dinheiro.

Também o modo ousado, e sempre com algum grau de ineditismo de como o dinheiro fruto da corrupção circula ou é lavado aqui no Brasil e mundo afora, demonstra o que chamei de “dinâmica imprevisível e original dos fatos”.

Com o devido respeito, querer desprezar fortes indícios e presunções como elementos de prova material da prática de corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa, condicionando a punição do criminoso de colarinho branco à aprovação de teorias tradicionais e seculares da filosofia e do Direito, é, por alguma razão moral ou ideologicamente tendenciosa, fazer vista grossa para o fato de que o modus operandi desses modernos delitos é planejado exatamente para fugir do campo de aplicação das respeitáveis teses jurídicas e filosóficas seculares.

Traduzindo: os poderosos de colarinho branco acreditam ser faticamente impuníveis, porque não deixam gravadas suas marcas pessoais na execução dos crimes. São espertos; têm a internacional e pejorativamente afamada malandragem brasileira. Conhecem as brechas da lei, a cegueira da doutrina, a desonestidade intelectual de juristas. Sabem que estes não envidarão esforços para defenderem flagrantemente seus amigos políticos poderosos e infratores. Se for necessário deturpar teses e omitir ou relativizar os malfeitos dos amigos, os intelectualmente desonestos o farão.

Afinal, os amigos são comprometidos com ideologias em comum, pouco importando a ética e o Direito.  Os poderosos estão cientes ainda do menosprezo das autoridades doutrinárias pela eficácia do Direito. Sem falar das tentativas despudoradas e incessantes deles mesmos, os poderosos agentes políticos, integrantes da organização criminosa que se apossou dos órgãos do Estado, de inviabilizar investigações e criar normas para a autoproteção e a consequente geração indireta de impunidade para si.   Naturalmente, não podemos esperar que o nosso Direito fosse diferente desse escárnio jurídico presenciado hoje.

Mas o que tem a ver o Lenio Streck com essa minha narrativa? Simples: é um dos juristas que fazem forte defesa da autoridade quase intocável da doutrina, sendo totalmente omisso no trato de questões relacionadas à eficácia do Direito.

No dia 22/06/2017, em sua coluna Senso Incomum, no site Conjur, escreveu um artigo com o título “Exóticas, teorias usadas pelo MPF no caso Lula seriam chumbadas pelo CNMP”, pelo qual bateu forte no Procurador da República Deltan Dallagnol, por este ter se apoiado em teorias de aplicação inusual no âmbito jurídico, para justificar o pedido de condenação do ex-presidente Lula, com base nos elementos probatórios colhidos no processo.

Palavras do Lenio Streck:

Que o procurador signatário da peça cite em seu livro teorias exóticas e incompatíveis com qualquer perspectiva contemporânea acerca da prova, OK. Mas que queira fazer uso de teorias, teses ou posturas acopladas a fórceps no Direito é outra coisa. Qual é o limite ético do uso de determinadas teses, tratando-se de uma instituição que deve ser imparcial (MP deveria ser uma magistratura) e zelar pelos direitos e garantias dos cidadãos e da sociedade? 

    É possível, na ânsia de condenar, jogar para o alto tudo o que já se ensinou e escreveu nas mais importantes universidades do mundo sobre a prova e a verdade no processo penal? Aliás, nas alegações finais que tive a pachorra de ler (e só o fiz depois que fiquei sabendo que o procurador usou o bayesianismo e o explanacionismo), sequer são citados os livros nos quais ele se baseia.”

“Teoria exótica” é opinião do jurista, que não tem a menor preocupação com a efetividade do direito penal. Apega-se exclusivamente a “tudo o que já se ensinou e escreveu nas mais importantes universidades do mundo sobre a prova e a verdade no processo penal”.

Se esse “tudo” não se presta mais para tornar efetiva a aplicação do direito penal na punição de poderosos pela prática sofisticada de crimes de colarinho branco, que seja o réu absolvido, por falta de formalidades probatórias. Que se dane a materialidade comprovada!

Para o jurista, seria “antiético” o procurador se valer de tese inovadora para buscar a condenação do réu, pois seria evidência da atuação parcial do Ministério Público e de desrespeito a garantias e direitos dos cidadãos e da sociedade. Novamente: é opinião pessoal do Lenio Streck.

O MP, no exercício de sua atribuição de acusador, não é imparcial em relação ao réu. É, sim, imparcial, no sentido de ter o dever de zelar pela boa aplicação do Direito, seja pedindo a condenação, seja a absolvição. A imparcialidade é atributo do sistema jurídico.

Se o procurador denunciou, e o juiz acolheu a denúncia, é porque tinha justa causa para acolhê-la. Se ele pediu a condenação, é porque presumidamente há provas que fundamentam o pedido. Pedir a condenação, com base na análise das provas, utilizando o apoio de teorias inovadoras, o que tem de antiético? Por que o procurador, como órgão institucional acusador e titular da ação penal, deve ser imparcial em relação ao réu, se, a seu entender, existem provas cabais nos autos que demonstram a autoria do crime? Será que algum jurista tem mais conhecimento dos fatos investigados e das provas produzidas do que o procurador Dallagnol e o juiz do caso?

Seria antiético também usar uma “teoria exótica” para absolver o réu? Seria atentar contra direitos e garantias dos cidadãos e da sociedade? Seria indício de atuação parcial do Ministério Público? Pelas teses defendidas pelo jurista Lenio Streck, tais como a inconstitucionalidade da reincidência do crime como agravante da pena, poderia apostar que ele não classificaria a teoria como exótica, nem acusaria o procurador de parcial. Parcial, aqui, no sentido de manipular maliciosamente o Direito, para satisfazer a ânsia sádica de condenar um “inocente”.

Na realidade, ficou nas entrelinhas, bastante claro para mim, que o desconforto do jurista foi exatamente ter pressuposto que o procurador empregou a teoria “exótica” pela “ânsia de condenar”. Analogamente, é o mesmo tipo de acusação leviana que juristas e ministros de tribunais fazem, quando dizem que “o povo quer vingança”, após repercussão negativa na sociedade de decisões judiciais esdrúxulas e incompreensíveis ao senso comum, tamanha a incoerência normativa que só elas, as autoridades da doutrina e do direito, não enxergam ou não fazem questão de enxergar.

Portanto, neste caso, as afirmativas do jurista Lenio Streck constituem subjetivismo puro; argumento de autoridade doutrinária, para tentar desqualificar o novo, com o qual discorda, por afrontar a sua concepção pessoal e ideológica de Direito. Concepção de Direito que existe em quantidade infindável e para todos os gostos, como frisou o excelente jurista Dimitri Dimoulis, em seu Manual de Introdução ao Estudo do Direito.

Termino essas minhas reflexões com a transcrição de uma conversa que tive com um excelente e inteligentíssimo juiz, professor da UERJ e doutor em Direito Público, ao ler o artigo ora comentado:

“Anos de vigência de uma teoria não a tornam melhor ad eternum. Pode ser superada por novas ideias que se mostrem mais adequadas à realidade. E obviamente que a ‘vontade’ de inseri-las [no Direito] tem que vir de algum lugar. Por que a vontade do MP é espúria? Boa mesmo deve ser a do clarividente Lenio.”

 

 

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