“Por prerrogativa de função” é distorção de sentido: o foro é privilegiado mesmo!

Nossa Constituição tem quase trinta anos. Ou seja, são quase trinta anos de experiências e de constatações decorrentes da (in)aplicação de suas normas.

E a regra do foro “por prerrogativa de função” (53,§1.º;102,I,b) é uma das quais podemos afirmar: perdeu a razão jurídica de sua existência.

Passando de um regime militar para um teoricamente (porque, de fato, …) democrático e de direito, aceitável que houvesse na Constituição garantias contra perseguições políticas durante o exercício do mandato parlamentar. Imunidade contra processos civis ou criminais, decorrentes de opiniões, palavras e votos emitidos, por terem desagradado grupos políticos ou ideológicos adversários (53,caput)? Compreensível e juridicamente necessário, além de condizente com a ideia de pluralismo (tolerância), como um dos fundamentos do Estado de direito (1.º,V).

Agora, i) submissão, à vontade da maioria da casa legislativa, da eficácia de decisões judiciais que tenham decretado prisões em flagrantes de parlamentares pela prática de crimes inafiançáveis, independentemente de os delitos estarem relacionados com atividades vinculadas à função (53,§2.º), ou, ainda, ii) terem a garantia de serem julgados pelo Supremo Tribunal Federal pela prática de infrações penais comuns (102,I,b), não são prerrogativas justificáveis pelo cargo. São, sim, verdadeiros privilégios, totalmente impertinentes ao fato de exercer atividades de deputado ou senador.  Comentei anteriormente sobre a imunidade contra prisões. Irei me ater a comentários sobre o foro.

Na teoria, podemos especular a bel-prazer, como o fez o ministro Gilmar Mendes, ao dizer que a justiça criminal brasileira é ruim e que estaria sujeita e vulnerável a pressões de políticos poderosos, se julgados em primeira instância. Ou o ministro Alexandre de Moraes, ao defender que o debate sobre a redução do foro seja ampliado e que a primeira instância precisaria ser melhor equipada. Mas, na prática, ao longo desses quase 30 anos de Constituição, os fatos fala(ra)m por si. Vamos a alguns deles.

Primeiro fato. Se a justiça criminal, de modo geral, é pouco eficaz, por não prender, prender inadequadamente ou – pior – erroneamente, o que falar do STF? A Corte não é estruturalmente preparada para trabalhar processos penais complexos. Além disso, também é lenta para julgar e, quando o faz, é leniente para com políticos. O resultado da ação penal 470, famoso mensalão, está aí para não me deixar mentir. Políticos, lá “condenados”, continuaram delinquindo, debochando implicitamente da autoridade e capacidade do STF para condenar e inibir novos crimes.

Segundo fato. Data venia, ministro Gilmar Mendes, juízes de primeiro grau são concursados; ingressam na carreira por mérito e supostamente não devem politicamente nada a quem quer que seja. A presunção é de que sejam julgadores imparciais e cumpridores da Constituição e, em especial, da lei orgânica da magistratura (LC 35/79). Podemos fazer semelhante presunção em relação a 100% dos ministros do Supremo Tribunal Federal? Tendo V.Exa. como parâmetro, dificilmente alguém apostaria nisso. Que o digam o ex-ministro Joaquim Barbosa e o ex-PGR Rodrigo Janot. E nem mesmo integrantes da própria Suprema Corte atualmente, como o ministro Barroso, que, concentrando a opinião de muitos cidadãos, qualificou-o como leniente com a criminalidade de colarinho branco e conivente com a construção de jurisprudência que atenda a seus compadres. Por que será?

Terceiro fato. Por que o ministro Dias Toffoli, já vencido no julgamento no plenário sobre a restrição do alcance do foro privilegiado, pediu vista? Se já havia sete votos favoráveis à restrição, por qual razão um ministro, sem qualquer condição de alterar o veredicto do plenário, impede a continuidade do processo decisório? Certamente, não é por motivos jurídicos, por mais que os mencione; sim, por questões políticas. Possibilitar mais “debates” ou “amadurecimento” da questão? Questiono novamente, repetindo o que disse em vídeo: debates entre caciques (políticos e ministros), para atender a conveniência dos beneficiários do momento, ou debates entre caciques e índios (políticos e cidadãos comuns), no intuito de reduzir o inacreditável déficit de representatividade democrática, aproximando-se a atuação do representante aos interesses do eleitor “soberano” e da sociedade (1.º,parágrafo único)?

Quarto fato. Uma Suprema Corte que não dá (ao menos, não demonstra dar) a menor importância para a atualização do seu regimento interno, de modo a impedir pedidos de vista procrastinatórios e fragilizadores da sua autoridade e credibilidade, nos moldes feitos pelo ministro Dias Toffoli, obviamente, não está em sintonia com a sua função de eliminar controvérsias constitucionais e criar segurança jurídica. Hoje, o pedido de vista arbitrário de um ministro vencido juridicamente na matéria atropelou o posicionamento jurídico vencedor da maioria dos ministros, no sentido de limitar o foro privilegiado, a contragosto dos políticos da Cleptocracia brasileira. E amanhã: o que um pedido de vista impeditivo de decisões do plenário do STF poderá ser capaz de fazer? No mínimo, assegurar a incerteza ou a insegurança jurídica. Isto é papel de guardião da Constituição (102,caput)? Se o é, cabe aos ministros dizerem por quê, por terem a última palavra sobre a questão. Mas, papelão, não tenho dúvidas de que o seja.

Tratamento desigual entre pessoas exige critério de discriminação constitucionalmente legítimo (3.º,IV;5.º,caput). Não há justificativa para se diferenciar o parlamentar criminoso comum de qualquer outro, não-congressista. Ainda mais se levarmos em conta que infrações comuns podem não ter qualquer relação com a atividade legislativa. Daí a atitude correta da maioria do STF, capitaneada pelo ministro Barroso, de tentar, por interpretação restritiva legítima (pautada na igualdade de tratamento e no reforço da efetividade das decisões judiciais), acabar com um privilégio que vem se tornando cada vez mais socialmente revoltante, pela evidente dissonância entre a finalidade que o justificou originariamente (proteção contra perseguições, que jamais existiram), e os fatos (blindagem contra a justiça criminal de primeira instância).

Em 1988, o medo da perseguição por parte de políticos, devido a lembranças de ocorrências durante o período de governo militar, talvez pudesse justificar a regra de competência atribuída ao STF. Após quase trinta anos, se considerarmos que, mal ou bem, as instituições e o regime democrático daqui funcionam, não houve relatos e comprovações de perseguições de parlamentares que pudessem ratificar o receio existente anteriormente e que deu origem ao privilégio (falaciosamente chamado de prerrogativa).

Cometeu crime comum? Pouco importa o cargo que exerça: deve ser tratado como qualquer réu e lhe assegurado os mesmos direitos de defesa. Senador? Deputado federal? Ministro do STF? Cidadão comum? Homicídio, latrocínio, estupro, proibições vigoram (ou deveriam vigorar) igualmente para todos. Ademais, digno de nota que a Constituição estabelece a moralidade do candidato, em vista de sua vida pregressa, como pressuposto para o exercício do cargo eletivo (14,§9.º). Presumivelmente, portanto, a massa de eleitores não vota no seu candidato, com o objetivo de que a eleição lhe assegure carta branca para cometer crimes comuns ou blindá-lo contra decisões judiciais cautelares, restritivas ou punitivas; seria paradoxal.

Revogação do foro privilegiado por emenda constitucional? Restrição do seu alcance por interpretação restritiva feita pelo STF? Juridicamente, ambas as hipóteses são adequadas. O que acontecerá efetivamente? Só o tempo dirá. Mas uma coisa é certa: temos o que merecemos.

“Insanidade é continuar fazendo sempre a mesma coisa e esperar resultados diferentes.”Albert Einstein

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