O que significa e como identificar coerência no Direito?

Tenho falado muito em coerência nos textos que escrevo. Mas o que é coerência? Como identificá-la numa argumentação que fundamenta certa tese doutrinária ou decisão judicial?

Um juiz amigo, ao ler meu último post, me disse o seguinte: “Coerente? Conceito vazio. É coerente apenas se concordar com você, pelo visto. E não existem argumentos irrefutáveis. A lógica é só uma das centenas de formas de se argumentar. O Direito não se reduz a ela.”

De fato: o que é coerente para mim pode não o ser para os outros. Principalmente quando se é possível manipular o sentido do que seja coerente, por meio de recortes seletivos da realidade, de modo a fazer com que os fatos escolhidos “a dedo” deem sustentação à teoria defendida ou decisão judicial tomada, coadunando-se aos interesses do intérprete juiz, jurista ou advogado.

Por isso, isto é, pela impossibilidade de impor um significado único para “coerência”, o que aparentaria prepotência de minha parte por arrogar-me na posição de “dono da verdade”, irei defini-la pelo viés negativo. Ou seja, apresentarei dois requisitos que permitirão, a qualquer pessoa, qualificar uma teoria jurídica ou decisão judicial como  incoerente.

Porque, se fixarmos um sentido-padrão para “coerência” mostra-se arbitrário, devido ao desprezo pelo senso de coerência de cada indivíduo, por outro lado, definirmos um núcleo para o que seja incoerente, levando em conta a presunção de que todos temos uma capacidade mínima de raciocínio e experiência de vida comumente compartilhada, é plenamente viável.

Parafraseio o professor Ingo Sarlet, quando afirmou ser difícil definir o que seja dignidade, mas fácil identificar uma situação de indignidade. Realmente, seria muita pretensão minha formular um conceito universal de coerência normativa, como se todos tivessem que concordar com o meu senso de coerência. Mas estou convicto de que o inverso é possível: um senso comum de incoerência jurídica pode ser obtido. (Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.117.)

O que evidencia que algo é incomum, estranho, anormal, fora do padrão? A reação das pessoas. Quando alguma coisa nos incomoda, reagimos instintivamente a ela. Emoções afloram e ativam nosso sistema intuitivo de tomada de decisões (chamado por Daniel Kahneman de sistema 1, por preceder o nosso sistema racional decisório, que seria o 2). Automaticamente, nossos registros de memória são acionados e os dados nela armazenados ao longo da vida são associados entre si, formando nossas convicções sobre o acontecimento, as quais justificam nossas reações muitas das vezes impensadas.

Entra em cena a questão: intuições são confiáveis, para que as reações sociais decorrentes devam ser consequentemente levadas a sério pelo intérprete? Quando baseadas em experiências e aprendizados colhidos em i) ambiente regular e consolidados por ii) repetições cotidianas de ocorrências similares ou com gravidade equivalente, podemos, sim, tê-las como dignas de serem consideradas. (Daniel Kahneman. Rápido e Devagar. Ebook Kindle. Posições 4979-5007.)

A sociedade brasileira pode ser qualificada como sendo espécie de ambiente regular. Regular, porque fatos que nela ocorrem reiteradamente são não-surpreendentes ou previsíveis. Crimes tão em voga, como homicídio, roubo, furto, estupro, ou, ainda, como corrupção e lavagem de dinheiro, são diariamente noticiados, juntamente com os seus efeitos sociais nefastos. Todos sabemos das consequências legais previstas para os infratores, como, também, assimilamos que, vez ou outra, na prática jurídica, há certa leniência institucional ou mesmo conivência pontual com a criminalidade. Talvez a concepção de Direito adotada pelo intérprete faça-o acreditar ser possível optar por uma interpretação que atenda à sua pretensão ideológica ou moral, deixando as regras semânticas da linguagem manifestada nos textos normativos em segundo plano.

Uma mera pesquisa de opinião presumivelmente confirmará minha dedução. Os fatos trágicos se repetem, perturbando a segurança pública e a sensação de segurança individual, causando frustrações sociais. A insuficiência ou quiçá a inexistência de resposta ou feedback do Estado para fazer valer a força do Direito é patética. A incapacidade de o Direito atual restaurar a tranquilidade social é escancarada.

Esta é uma conclusão a que qualquer cidadão brasileiro pode realisticamente chegar, tão logo as informações contidas em seus arquivos de memória sejam acessadas com o disparo de algum gatilho emocional, ocasionado por episódio socialmente reprovável. É, portanto, conclusão decorrente de decisão intuitiva confiável.

Repito o que disse no meu e-book Interpretação jurídica coerente: premissas fundamentais e metodologia (p.208): Como, na prática brasileira, os feedbacks por parte do Estado são risíveis ou trágicos, naturalmente o povo acaba aprendendo, pela dor absorvida, a apurar intuitivamente o seu senso de justiça e coerência. Porque, no íntimo, sabe que o Direito se presta a inibir comportamentos ilícitos, a reprimi-los quando praticados, e a pacificar conflitos.”

Defino, então, incoerência, como sendo um estado de incompreensão ou perplexidade despertado no cidadão, imediatamente ao tomar conhecimento de uma teoria ou decisão flagrantemente omissa na análise de pontos ou argumentos que, intuitivamente, eram tidos como de abordagem indispensável para a aceitação social do resultado como resposta jurídica adequada ao problema sob julgamento, ou, ao menos, para que fosse socialmente tolerado pelo senso comum, por ser juridicamente possível.

Aos esclarecimentos. Incompreensão ou perplexidade necessariamente deve estar baseada em dados empíricos, perceptíveis pelos sentidos. Porque as emoções humanas surgem por meio de leituras que fazemos dos acontecimentos no mundo real. Esta interpretação da realidade pode variar de indivíduo para indivíduo. Contudo, um núcleo em comum pode ser delimitado, dentro do qual todos mentalmente saudáveis tenderão a um consenso sobre a constatação de algo fora do padrão, anormal, indigno ou incoerente. (Sobre emoções humanas, António Damásio. O Erro de Descartes: Emoção, razão e o cérebro humano. Ebook kindle, 2012.)

Exatamente por ter ocorrido algo inaceitável ou destoante do padrão segundo o senso comum, como se dá eventualmente com a produção de doutrinas ou decisões judiciais incompreensíveis ou aberrantes, vai ser exigida do intérprete uma resposta ou justificativa para cada uma das objeções que atacavam a coerência jurídica da fundamentação de sua decisão, e que foram omitidas propositalmente.

Ou seja, teses jurídicas ou decisões judiciais presumidamente incoerentes são aquelas que, nos respectivos fundamentos, não refutam o mérito dos argumentos contrários apresentados por juristas, advogados ou pelos cidadãos em geral, que também integram a chamada comunidade de interpretes do Direito pelo simples fato de estarem submetidos ao sistema jurídico e proibidos de alegarem o seu desconhecimento, para se justificarem por ilegalidades eventualmente cometidas (LINDB,3.º:Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”).

Mais especificamente, e, agora, em sentido inverso, haverá teoria ou decisão presumivelmente coerente, se presentes ao menos dois fatores. Primeiramente, i) que a decisão da controvérsia, fundamentada em argumentação aparentemente omissa, não tenha desrespeitado qualquer texto legal ou norma de direito. Ou seja, que a argumentação, apesar de silenciosa sobre pontos levantados pela parte interessada e que atacam a sua coerência, tenha sido construída de acordo com o sistema jurídico em sua unidade. Isto é, que a decisão não tenha causado violações pontuais de normas que não estavam diretamente relacionadas ao problema sob julgamento.

Trago novamente, como exemplo, o caso do furto de celular de 90 reais. O STJ havia condenado o infrator ao cumprimento de um ano de prisão. Suponhamos que a decisão tenha sido embasada em apenas um argumento: o furto de celular, independentemente do valor monetário do aparelho, é legalmente proibido e, por isso, punido com prisão, se praticado (CP,155). Omitiu na fundamentação por que desconsiderou o argumento de que “furto de aparelho de 90 reais causa prejuízo material inexpressivo, isto é, não é lesivo e, por isso, é incompatível com a pena de prisão”.

A omissão em rebater o argumento da defesa traduz-se em incoerência? Neste caso, não. Por quê? Porque, por critérios jurídicos objetivos, imunes à influência de nossa subjetividade, podemos observar não ter havido qualquer contradição com textos legais ou regras de direito. O direito penal, em especial, é criado apenas por lei federal e tem a sua aplicação condicionada pela materialização do comportamento proibido e bem definido em seus textos (CF,5.º,XXXIX;22,I).

Em se tratando de crime, causas para a absolvição devem estar expressamente descritas na lei penal. Quando tipificadas, podem excluir a ilicitude, a culpabilidade ou a punibilidade da conduta. Alguém furta celular em legítima defesa ou por necessidade, visando à garantia de sua subsistência ? Furto de celular pode ser interpretado como exercício regular de um direito ou cumprimento de algum dever legal (CP,23)? O furto foi praticado porque o ladrão foi irresistivelmente coagido a cometê-lo (CP,22)? O infrator tinha potencial conhecimento da ilegalidade do furto (CP,21)?

Fácil notarmos que a alegação de “inexpressivo prejuízo” não tem respaldo legal para absolver o infrator. É construção doutrinária que atropela arbitrariamente a força normativa do Direito, por pura imposição da vontade do intérprete, de conteúdo exclusivamente político-ideológico.

Em suma, se o argumento omitido for meramente de caráter retórico, subjetivo ou valorativo, a omissão das razões que o recusaram, por si só, não implica em incoerência normativa, pois argumentos pautados em juízo de valor são livremente manipuláveis, ao sabor da ideologia ou do interesse pessoal do intérprete.

Outro exemplo. Este, trazido pelo excelente jurista e juiz trabalhista, Fábio Gomes. Agora, para firmar a ideia de incoerência, derivada de omissão (indevida) do motivo da rejeição de argumentos contrários, apresentados pelo sujeito interessado.

Imaginemos um contrato de trabalho realizado entre ator famoso e uma emissora como a Globo. Mais detalhadamente, o contrato foi fechado entre a pessoa jurídica de titularidade do ator e a rede de televisão. Ambas as partes se beneficiaram: o ator pagou menos impostos à Fazenda Nacional; e a emissora não precisou pagar os encargos oriundos da relação de emprego “celetista” tradicional (tais como FGTS, férias e 13.º salário). O ator foi contratado por salário mensal de 50 mil reais, mais direito a recebimento de vantagens financeiras pelo uso de sua imagem.

Após dez anos, o contrato é encerrado amigavelmente. No mês seguinte, o ator aciona a justiça do trabalho, pleiteando vínculo de emprego e o pagamento retroativo dos valores aos quais faria jus, sob o argumento de ter havido fraude à lei trabalhista. Em contestação, a rede de TV argumenta que o contrato foi assinado voluntariamente pelo ator, não tendo existido qualquer vício de consentimento. Disse ainda que, financeiramente, para efeitos tributários, foi vantajoso para os dois lados, tendo sido a ação ajuizada hipocritamente.

Suponhamos que o juiz trabalhista tenha reconhecido o vínculo de emprego e determinado a indenização ao autor da ação, o ator, acolhendo o argumento de fraude à lei. Mas omitiu-se em justificar o porquê de ter recusado o argumento da ré, no sentido de ter havido dolo recíproco, ou seja, intenção das duas partes em contornar a caracterização de relação de emprego, para que fossem beneficiadas, de acordo com seus próprios interesses (CC,150:Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.”)..

A omissão, nesta hipótese, por si só, caracteriza a insuficiência da fundamentação da decisão do juiz do trabalho, por sua contradição flagrante com uma regra de direito que, sem dúvida alguma, também incide sobre o caso. Incoerência caracterizada objetivamente, dispensando juízo valorativo.

Coerência, portanto, significa ausência de incoerência. E ausência de incoerência quer dizer apresentação das razões pelo intérprete, que justificam, no mérito, sem o subterfúgio do uso de alegações formais, a recusa dos argumentos contrários aventados e que se mostraram capazes de afetar a consistência da fundamentação da decisão que tomou.

Para finalizar, exponho um autoquestionamento que fiz e a conclusão a que cheguei. “Se aprendemos lá no primeiro semestre da faculdade que o Direito é uma unidade indivisível, sendo feita a sua divisão classificatória em “ramos” (trabalhista, civil etc) apenas com o propósito de facilitar o seu aprendizado e estudo, por que, então, juristas, advogados, juízes e profissionais do direito em geral toleram e, pior, produzem frequentemente interpretações contraditórias com o sistema considerado em sua unidade?”

Ou, de modo mais simples: “Como é possível se aceitar, como no exemplo, uma interpretação no âmbito do direito do trabalho (reconhecimento de relação de emprego), que ofenda diretamente uma regra inerente à teoria do direito (proibição de se beneficiar do dolo recíproco, em prejuízo do outro que aceitou o conluio)?”

Suponho ao menos duas razões. A primeira: juristas e profissionais do direito, inconscientemente e talvez sem a intenção, não levam a sério a concepção de Direito como uma unidade inseparável. Compreensível. Porque, para que haja respeito à unidade, não há como ser intransigente na defesa de interpretações vinculadas à ideologia. Interpretação conforme a ideologia deve ser circunstancial; jamais fim em si mesma. E, para isto, i) honestidade intelectual para reconhecer a fragilidade ideológica de preferência e ii) humildade para abrir mão de convicções que não tenham eventualmente respaldo em interpretação conforme o Direito uno, mostram-se como virtudes imprescindíveis de personalidade para que discrepâncias interpretativas diminuam e, como reflexo, o sistema jurídico ganhe em eficácia e credibilidade.

O segundo motivo, creio que está no fato de o Direito não ter a sua construção vinculada à luta, ao esforço diário, por parte de todos os que se sujeitam a ele (juristas, profissionais, cidadãos). Rudolf Von Jhering, já no século XIX, com extrema sensibilidade, enxergava o Direito (fim) como sendo forjado pela luta (meio). Se (quase) todos admitem interpretações e resultados normativamente insatisfatórios para o que se espera do Direito (inibição de ilícitos, aplicação eficaz e pacificação de conflitos), não há nada a se fazer: o sistema jurídico está fadado à falência. E, nós, condenados a vivermos num Estado cleptocrático, sem normas confiáveis, pois produzidas ao sabor de interpretações ao “jeitinho jurídico brasileiro de ser”. Até que a dor da população seja tão forte e insuportável, que faça o “caldo jurídico insosso” de hoje ser entornado e, com novos ingredientes, seja incondicionalmente refeito.

     “Resistir à injustiça [incoerência] é um dever do indivíduo para consigo mesmo, porque é um preceito da existência moral; é um dever para com a sociedade, porque essa resistência não pode ser coroada com o triunfo, senão quando for geral.” (Rudolf Von Jhering. A Luta pelo Direito. Tradução Ivo de Paula. Ebook Kindle. Posição 329.

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