Há norma implícita na Constituição, capaz de impedir o atual Congresso Nacional de alterar o seu texto, para restringir direitos individuais?

No dia 19/05/2017, o professor constitucionalista Ingo Sarlet escreveu um bom artigo, entitulado “Reformas constitucionais, limites circunstanciais ou self restraint legislativo?”.

Como bem disse o professor, se o país estiver em situação de estado de defesa ou estado de sítio, ou, ainda, se houver intervenção federal em andamento, é proibido expressamente ao legislador o exercício do poder de reforma do texto constitucional (CF,60,§1.º). A explicação é simples: são circunstâncias anormais, que traduzem crises político-institucionais, e, por isso, podem influenciar alterações açodadas da Constituição que, em situações de normalidade, não ocorreriam, ou ocorreriam, mas com conteúdos diferentes dos aprovados.

Mas o professor levantou um ponto interessante: além dessas vedações circunstanciais expressas ao poder de reformar a Constituição, é possível extrairmos do próprio texto constitucional limitações circunstanciais implícitas, isto é, não-expressas em qualquer artigo?

Ou, em outras palavras, existe na Constituição norma implícita, que impeça o legislador de propor emenda constitucional em quaisquer períodos de crises político-institucionais agudas, tal com a existente no Brasil neste momento?

Porque, se pelo menos um terço dos parlamentares são investigados, processados ou condenados pela prática de crimes de organização criminosa, corrupção, peculato, lavagem de dinheiro, dentre outros de gravidade irrefutável, não seria a hipótese de aguardar o encerramento das investigações ou dos processos, para que a reforma de temas constitucionais relevantes seja tocada por parlamentares inocentados das acusações de crimes as quais respondem?

Quanto à possibilidade de o próprio Congresso Nacional autoconter-se (self restraint) na produção legislativa que restrinja validamente direitos relevantes dos cidadãos, trata-se de decisão discricionária de cunho moral. Ou seja, é mais provável o Elon Musk viabilizar a colonização de Marte, com a fabricação de foguetes pela Space X, do que esperarmos atitudes morais irrepreensíveis de políticos brasileiros!

O reconhecimento de proibições constitucionais implícitas direcionadas à atuação do legislador, funcionando como espécies de limitações circunstanciais em função da concretização de situações excepcionais e imprevisíveis, somente pode ser justificado se estiver embasado em elementos fáticos incontestáveis.

Ilustro minha afirmação com a análise da realidade atual: é respaldada pela Constituição a promulgação de emenda constitucional voltada à mudança do regime previdenciário, mas que tenha sido realizada por um Congresso Nacional, em boa parte, integrado por marginais do colarinho branco, todos estes, de algum modo, indiciados, processados ou condenados provisoriamente?

Com tranquilidade e consciente, afirmo que a reforma será legítima. Não foram os cidadãos eleitores que elegeram seus políticos preferidos, no exercício de sua soberania (1.º,parágrafo único)? O eleitor não é plenamente livre para ignorar a política e poder votar em quem quiser (5.º,II)? O voto não é obrigatório e secreto, podendo, inclusive, ser exercido a contragosto (60,§4.º,II)? O Estado brasileiro não tem o pluralismo (político, moral, ideológico etc) como um de seus fundamentos (1.º,V), sendo inerente a ele o dever de tolerar a flexibilidade moral das pessoas, manifestada no voto?

Paradoxalmente, a Lei da Ficha-limpa (LC 135/10) não condicionou a inelegibilidade do político à existência de condenação em segunda instância, apesar de a Constituição exigir a moralidade como pressuposto para a atividade política (14,§9.º)? Condenado criminalmente em segunda instância possui caráter e status moral conformes ao que se espera de um Deputado Federal ou Senador da República? Em um país decente, duvido. Mas aqui… Não são os “juristas”, advogados e ministros as autoridades que não se cansam de repetir a mentira jurídica, segundo a qual “só há culpa quando houver a condenação definitiva no processo penal”, e a transformaram em verdade dogmática?

Vejo, então, como flagrante contrassenso teórico a eventual defesa da existência de norma constitucional implícita que seja capaz de impedir o Congresso Nacional de legislar, seja a matéria que for, sob o argumento de que o parlamento estaria dominado por deputados e senadores saqueadores dos cofres públicos e membros de organizações criminosas.

E sequer haveria necessidade de submeter a proposta de emenda constitucional (PEC) à chancela da população, via plebiscito ou referendo: os eleitores que elegeram seus “delinquentes do coração” serão os mesmos que irão permitir a votação da matéria (plebiscito), ou confirmar a aprovação do Congresso (referendo).

De modo bastante realista, nada politicamente correto, e sem qualquer preconceito em relação a qualquer brasileiro honesto, fico me perguntando frequentemente: em sã consciência, o eleitor brasileiro, descrente na política e desinteressado por ela, constantemente manipulado por propagandas enganosas e discursos político-ideológicos covardes; esse eleitor, com o “conhecimento” que tem dos problemas de infraestrutura e sócio-econômicos gerados pelos regimes previdenciários, tributários ou trabalhistas vigentes, tem realmente discernimento para condicionar a eficácia das respectivas reformas constitucionais – e de decidir o futuro do país nos próximos anos – à mera aposição do seu dedo polegar na urna eletrônica?

E se ainda levarmos em conta a peculiar “cordialidade” do eleitor brasileiro com a corrupção e a amoralidade do político, como bem detectada por Ricardo Rangel (“Não odiamos a corrupção sempre: a odiamos quando ela é praticada por aqueles que não aprovamos ou de quem não gostamos”)?

A situação poderia ser diferente, caso a interpretação do art.5.º,LVII também o fosse. Há uma espécie de mantra da incoerência normativa, inconsciente e lamentavelmente repetido de forma irracional por juristas, professores, profissionais do Direito em geral. E, o que é mais grave,  também é idolatrado por ministros do STF vencidos na guinada de entendimento da Corte, mas que permanecem firmemente relutantes em obedecer o novo posicionamento jurisprudencial.  Qual seria o mantra dogmático? É a aclamação de que a Constituição, pelo citado inciso LVII, impede o reconhecimento da culpa e a prisão do condenado, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esta interpretação é puramente retórica e falaciosa, como demonstrei no meu ebook Desmistificando a presunção de inocência.

A culpa vinculada à condenação irrecorrível é somente a culpa definitiva. Se há condenação em primeira instância ou prisão em flagrante, a culpa é provisória e presumida. Caso a culpa não fosse graduável, mas uma espécie de binário tudo ou nada, teríamos que aceitar que o procurador e o juiz estão com problemas psíquicos, por terem, respectivamente, denunciado e condenado um inocente à prisão.

Além disso, o texto legal que autoriza a prisão em flagrante teria que ser declarado inválido: como justificar a prisão em flagrante de um sujeito “presumidamente inocente”? Só recriando-se as regras semânticas da linguagem! Ou seja, já com a condenação em primeira instância, se fossem expedidos mandados de prisão de deputados e senadores criminosos, a redução do quorum parlamentar nas sessões legislativas naturalmente inviabilizaria a votação de propostas de emendas constitucionais relevantes, como a previdenciária e a tributária, por exemplo. Ou mesmo projetos de lei com matérias socialmente sensíveis, como a trabalhista.

Portanto, são os dados empíricos irrefutáveis, na qualidade de argumentos empíricos e, não, os juízos de valor moral ou de justiça do jurista ou do juiz, que fundamentarão a limitação circunstancial implícita ao poder do legislador de reformar a Constituição. Não há como fazê-la previamente aos acontecimentos, sem adentramos no uso arbitrário do argumento de autoridade.

Desconsiderei, obviamente, a possibilidade dos potencialmente cancerígenos suplentes dos parlamentares detidos tomarem de assalto os cargos vagos por força do encarceramento dos respectivos titulares; senão, os suplentes estragariam o meu exemplo, com a mesma eficácia com que desfalcam o erário, por serem fontes de gastos correntes socialmente inúteis.

Contudo, no Brasil, onde parcela respeitável dos juristas e profissionais do Direito costuma apresentar soluções jurídicas, com as nítidas influências da ideologia subjetiva e do politicamente correto sobrepondo-se ao compromisso com a coerência normativa e a unidade do Direito, não será surpresa o aparecimento de uma teoria jurídica que proclame a existência de regra implícita e impeditiva do poder de reforma constitucional, acaso conduzida por parlamentares sob investigação e julgamento criminal.

Tudo vai depender do grau de apego do jurista à sua ideologia, ora ameaçada de ser contrariada pela reforma constitucional a ser implementada pela “organização parlamentar” integrada por investigados, réus e condenados, mas “presumidamente inocente”. Mais uma jabuticaba jurídica brasileira!

Como ensina Daniel Kahneman, a confiança das pessoas em suas crenças está “ligada a duas impressões relacionadas: conforto cognitivo e coerência.” No caso do Direito, diria que os brasileiros, no geral, são descrentes e desconfiados, por dois motivos: i) desonestidade intelectual de parcela de juristas e profissionais do Direito, que não têm humildade para reconhecer ocasionalmente o equívoco de suas premissas teóricas ou ideológicas, independentemente do caos normativo em que vivemos demonstrando o contrário; e ii) o presumido descompromisso deles, consciente ou não, em ajudar na construção de um sistema jurídico ajustado ao contexto nacional, que efetivamente iniba o ilícito, puna as infrações e pacifique conflitos, sem qualquer preocupação em atender interesses de grupos ou adequar-se ao politicamente correto. Consequência de um Direito ineficaz? Basta olharmos para o cotidiano nacional e tirarmos nossas próprias conclusões.

Mas uma sugestão eu ouso dar, para compensar minha frustração pessoal com o descaso doutrinário em zelar honestamente pela coerência normativa : assim como o professor Ingo Sarlet recomendou inteligentemente o self restraint legislativo, proponho também o self restraint doutrinário, em relação à criação de teorias que propugnam a limitação circunstancial implícita ao do poder de reforma constitucional. Pois, se a doutrina atual não consegue fazer o mínimo, que é produzir teorias e interpretações coerentes, baseadas em textos normativos vigentes, como pode se investir na autoridade e angariar legitimidade com a pretensão de teorizar e justificar a identificação de norma constitucional implícita, apta a restringir eventualmente o poder de reforma constitucional? Carecem-lhe, data venia.

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