É comum no dia a dia o intérprete se valer de premissa questionável para decidir controvérsia jurídica com a máxima simplicidade. Age assim
pelo fato de fazer um recorte seletivo e arbitrário do mundo dos fatos, de acordo com suas preferências e idiossincrasias pessoais, o que eventual e previsivelmente gera resultados juridicamente inconsistentes e socialmente incompreensíveis. O que fazer para controlar a subjetividade ou preguiça mental do intérprete?
Considero como ponto de partida essencial de uma interpretação jurídica adequada o uso racional e imparcial, por parte do intérprete, do método de argumentação socrático. Sócrates tinha por hábito questionar o debatedor sobre o tema e, sucessivamente, apontar as incoerências na resposta dada, a cada pergunta feita por ele. De que maneira isto pode ser aplicado na atividade interpretativa? Como o intérprete ou juiz, ao preparar os fundamentos para a tese ou decisão, estão absorvidos pelos seus próprios pensamentos, o procedimento de perguntas e respostas será feito e respondido por eles mesmos, internamente, no âmbito mental. Farão mentalmente para si possíveis e prováveis indagações reais e imaginárias, extraídas do contexto dos fatos, que traduzam dúvidas ou incoerências concretas a serem necessariamente eliminadas, para que atinjam um resultado racionalmente coerente. Imaginarão e considerarão questionamentos passíveis de serem levantados por qualquer pessoa, seja especialista ou não em Direito, e que sejam capazes de influenciar a coerência e a aceitação da tese ou decisão a ser firmada.
Quando o intérprete submete-se a autoquestionamentos mentais e intuitivos relacionados à situação a ser julgada, na realidade, está se colocando na posição externa, de um indivíduo alheio ao conflito. O cidadão, segundo a sua experiência de vida, possui uma opinião formada do que seja uma decisão ideal ou justa para o caso, mas que não leva em conta textos jurídicos, exatamente por não serem experts. Ao agir assim, não significa que o intérprete deva adotar o senso de justiça comum, o qual depende de valorações morais ou ideológicas preponderantes na ocasião. Implica, sim, no seu dever de descobrir intuitivamente pontos conflitantes, porque estes pontos podem ser juridicamente rebatidos ou acolhidos na sua argumentação e, assim, possibilitam que a decisão final apresente uma fundamentação com o grau de coerência desejado e, sobretudo, tenha o condão de ser aprovada socialmente, reforçando a credibilidade do Direito e do Poder Judiciário. Não se trata de um exame meramente consequencialista, voltado exclusivamente para prognósticos pautados em efeitos empíricos, num exame de probabilidades. Trata-se, sim, do uso da heurística para a formulação das autoindagações e criação de respostas correlatas empiricamente perceptíveis, com auxílio do nosso sistema intuitivo, bem explicado por Daniel Kahneman.
O método socrático, como ferramenta de construção da fundamentação de decisões ou teses pelo juiz ou jurista, tende a fazer com que o resultado final encontrado seja o que Nassim Taleb classifica como antifrágil. Está em estado de antifragilidade tudo o que puder se beneficiar da aleatoriedade ou de eventos-surpresa, humanamente impossíveis de serem previstos. Se o fato-surpresa por positivo, as vantagens conquistadas serão bem acima da média das vantagens obtidas por elementos frágeis. E se o aleatório for catastrófico, o prejuízo absorvido pelo estado antifrágil será minimizado e se prestará a reforçar a sua resiliência ou imunidade diante de eventos similares futuros. Ao contrário da situação de fragilidade, a qual sofrerá enorme dano, podendo, inclusive, ser extinta.
Para obtermos uma decisão judicial antifrágil, o juiz deve saber optar, fazer escolhas, o que é intrínseco a seu poder discricionário no ato de decisão. A antifragilidade está diretamente relacionada a suas opções. Em se tratando de decisão judicial, fazer escolhas implica em o juiz saber autoquestionar-se mentalmente com honestidade intelectual; em ter o discernimento necessário para identificar, com imparcialidade congênita ao dever de julgar, quais perguntas hipotéticas ou imaginárias são ou não pertinentes ao reforço da coerência do Direito, visto como unidade.
Posso ser contestado: “Mas, Renato, o juiz nunca fez isso, não está acostumado. Além do mais, como fazer isso, se há tantos processos para serem resolvidos?” Por se tratar de processo mental que fazemos diariamente, inconsciente e intuitivamente, diante das infinitas situações da vida que nos são apresentadas a todo instante, aplicar este mesmo processo mental no desenvolvimento de argumentação jurídica, de modo consciente e fortalecido pelo nosso sistema racional decisório, é questão de puro ato de vontade do julgador ou intérprete.
Diariamente, diante de alguma informação relevante, instantaneamente (pre)julgamos algo, com base em nosso sistema intuitivo, naturalmente desenvolvido por nossos aprendizados e experiências vividas, reiterados e consolidados ao longo do tempo. Intuição equivale à associação instantânea de informações armazenadas em nossa memória, devidamente acionadas por algum episódio que emocionalmente as despertem em nosso subconsciente. Portanto, independe se o juiz tem um ou milhares de processos para julgar. Porque o uso do processo mental intuitivo e heurístico de tomada de decisões ocorre em todo momento, exatamente porque tomar decisões é ato relacionado ao fato de estar vivo.
O importante, sim, será a vontade do intérprete em desenvolver-se cada vez mais em uma habilidade condizente à própria condição de ser humano (concluir intuitiva e heuristicamente, sob a chancela final do pensamento racional), com a honestidade intelectual e imparcialidade que se espera de qualquer profissional digno de respeito, credibilidade e consideração. Infelizmente, desta subjetividade (vontade) do intérprete, jurista ou juiz, jamais poderemos fugir: é livre-arbítrio; escolha; opção.
Outra contestação provável: “O Poder Judiciário, então, terá que julgar segundo as expectativas da população? E se a maioria da população quiser vingança?” Do fato de o juiz exercer o processo de autoquestionamento mental, baseando-se em suposições suas e plausíveis de serem imaginadas intuitivamente por qualquer pessoa frente a evento relevante e notório ocorrido e ora sob julgamento, não implica em que seja obrigado a decidir conforme o gosto popular. O processo mental é meio que nos possibilita produzir um resultado interpretativo coerente, devidamente sustentado pelo contexto dos fatos em sua integralidade, sem recortes ideológicos arbitrários e parciais. O resultado coincidir com o anseio popular não se equipara à vingança, exatamente porque estará solidamente fundamentado. Vingança ocorreria se a decisão final fosse ao encontro da vontade popular, tendo o juiz utilizado fundamentação incompleta, fundada em contexto arbitrariamente restringido, selecionado “a dedo”. Isto não acontece quando possuímos honestidade intelectual e coragem para nos desapegarmos de premissas frágeis e fixadas por mero apego à ideologia.
Nova objeção: “Mas, Renato, quando o intérprete saberá o momento de parar de se autoperguntar?” Entra em cena, aqui, a capacidade intelectual individual da pessoa. Não há como eliminarmos o elemento subjetivo da capacidade intelectual do profissional, quando se trata de tomar decisões coerentes. “Senso de coerência”, assim como o chamado “bom senso”, cada um tem o seu, enquanto não houver critério objetivo que os identifique. Precisamente por isso, a intuição torna-se essencial para o desenvolvimento do processo mental de autoquestionamentos. Porque o sistema decisório intuitivo do juiz, jurista, advogado, do leigo, do meu ou seu são equivalentes. Todos vivemos e vivenciamos experiências similares dentro do mesmo ambiente social, e temos iguais acessos às informações diárias, em tempo real, a respeito de qualquer tema, seja econômico, cultural, político, tecnológico, policial, dentre outros. Em outras palavras, por mais que a capacidade intelectual dos intérpretes sejam diferentes, questões relacionadas a conclusões intuitivas podem ser extraídas de um consenso identificável, forjado num grau de coerência socialmente comum e controlável.
Ou seja, quando o julgador, com a pressuposta honestidade intelectual, se sentir incapaz de imaginar outros pontos de incoerência identificados intuitivamente por ele e à luz da repercussão social, de modo a conseguir induzir mentalmente a pergunta e, então, incluir a resposta no bojo de sua argumentação jurídica, tudo leva a crer que a sua decisão terá potencial chance de ser bem fundamentada e socialmente aceita como legítima. Por que será que tantas decisões judiciais causam perplexidade social, gerando sensações de injustiça, de impunidade, de descrédito do Direito? Porque não se faz nada disso; o autoquestionamento mental é desconhecido ou menosprezado pelo julgador.
O Direito brasileiro, especificamente, está dominado por castas (de doutrinadores, advogados, juízes, dentre outras), movidas pela vaidade (“Arriscar-me a criar teoria nova? Pra quê? Já sou “jurista” respeitado; tenho autoridade!”), pelo orgulho (Mudar de posicionamento? Eu? Sou Ministro!”), pela ideologia política, por interesses flagrantemente financeiros e amorais. Cada uma no seu quadrado, defendendo seu próprio interesse e influenciando a “evolução” do Direito (ou será involução?). Só não tem espaço para influenciar no desenvolvimento do Direito quem realmente sofre com o status quo atual de ineficácia da sua aplicação: a população, o indivíduo comum, refém da insegurança jurídica e parte integrante e fundamental da sociedade de intérpretes do Direito, como ressalta Peter Häberle.
Vamos a um exemplo hipotético de realização do processo mental de autoindagações, fomentadas pela identificação intuitiva de pontos controversos que deveriam ser abordados, se almejarmos uma solução normativamente coerente. Suponhamos que seja apresentada uma proposta de emenda constitucional (PEC), objetivando ampliar as hipóteses constitucionais para aplicação da pena de morte. A proposta alteraria a redação do art.5.º,XLVII,a, para a seguinte: “XLVII – Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.84,XIX, e para autores de crimes de estupro, latrocínio e homicídio qualificado”.
Se houvesse a apresentação real de uma PEC deste tipo, certamente seria arquivada, sem qualquer análise jurídica profunda, sob o argumento de ser “flagrantemente inconstitucional”, por violar “cláusula pétrea”. Minha opinião: fundamento falacioso e retórico. Particularmente, não acredito na pena de morte como solução para redução de crimes hediondos e para a melhoria da segurança pública, como as estatísticas comprovam nos países em que é adotada. Até porque, quem comete tais espécies de crimes, presumidamente têm problemas psíquicos graves. E pessoas assim sempre existirão na sociedade. Mas se o foco ficar centrado no indivíduo criminoso, especificamente na i) impossibilidade de sua readaptação social ou de cura pela psiquiatria, ii) no estrago social causado às vítimas, às suas famílias e na sensação se insegurança pública, e iii) nos gastos do dinheiro público com o sistema prisional, para financiar a custódia de indivíduos de alta periculosidade – dinheiro, diga-se, decorrente de impostos pagos com sacrifício da grande maioria dos contribuintes -, temos que refletir honestamente a respeito, sem hipocrisias. Efetivamente, pelo autoquestionamento mental, creio que razões jurídicas para a constitucionalização de pena de morte no Brasil existem. Como também podemos justificar juridicamente, com coerência, a sua inconstitucionalidade. Mas, de modo algum, pelo argumento simplório, vazio e retórico da “violação de cláusula pétrea” ou do “desrespeito a direito fundamental”.
Quando um profissional do Direito for perguntado sobre o tema (“É constitucional a ampliação das hipóteses constitucionais de pena de morte para estupradores, latrocidas e homicidas qualificados?”), ao analisá-lo, poderia considerar exemplificativamente os seguintes autoquestionamentos:
1. Direito à vida é direito individual fundamental (5.º,caput); é cláusula pétrea (60,§4.º,IV). Todos os seres humanos devem ser tratados com dignidade, sem exceção (1.º,III), mesmo os delinquentes (5.º,XLIX). Mas, o indivíduo por ser portador de dignidade e ter direito à vida, pode se favorecer dessas garantias constitucionais para proteger a própria vida contra a punição previsível do Estado, decorrente de um crime hediondo que praticou conscientemente e sabendo da sua reprovabilidade (CF,5.º,II; LINDB,3.º e CP,21)?
2. A Constituição é expressa ao proscrever a pena de morte, salvo em caso de guerra (5.º,XLVII,a). Daí, podemos concluir que o legislador está impossibilitado juridicamente de ampliar as hipóteses de pena de morte por emenda constitucional? Por que, se o direito à vida não é direito absoluto? E, não sendo absoluto, como afirmar que estaria protegido por cláusula pétrea após a prática de crime hediondo pelo sujeito (60,§4.º,IV)?
3. Por que a garantia constitucional da vida, por si só, teria o poder de impedir o Estado de criar pena severa e teoricamente capaz de inibir e reprimir a prática de crimes gravíssimos (5.º,XLI), protegendo os cidadãos de pessoas de alta periculosidade e recompondo a segurança pública abalada (144,caput)?
4. Se o legislador não pode ampliar as hipóteses de pena de morte, temos que concluir necessariamente que o exercício da legítima defesa (CP,23,caput,II) ou a exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa do ofendido que reagiu e defendeu-se (CP,22), não foram recepcionadas ou foram revogadas pela Constituição. Sim, porque, em legítima defesa, e caso esteja impossibilitada pela coação do agressor de agir de modo diverso, a pessoa ameaçada poderá defender a própria vida, ou livrar-se da coação irresistível, matando o criminoso, e ficará isenta de pena por isto. Faz sentido a coerência deste raciocínio? Legítima defesa que provoque a morte do criminoso é considerada não-recepcionada ou juridicamente inaceitável? Se o for, não haveria proteção legal insuficiente para alguém eventualmente defender licitamente a própria vida, em reação ao crime? Paradoxo que deve ser resolvido. Isto é, o particular pode matar para assegurar a sua vida, autorizado pelo código penal. Mas, a Constituição, não pode prever punição por morte, para quem mata intencionalmente, por motivos torpes ou fúteis, para os que estupram mulheres e crianças, ou para os que saqueiam o dinheiro público e destroem a Fazenda Pública, em detrimento da população?
5. Pena de morte em caso de guerra é mais justificável do que condenar à morte um homicida psicopata e “irressocializável”? Se o for, por quê? Como justificá-la empiricamente, em um país de perfil extremamente pacífico como o Brasil e alheio à participação em guerras?
6. Por que a soberania popular (CF,1.º,parágrafo único), exercida por plebiscito ou referendo (CF,14,caput,I,II), não é capaz de validar a ampliação constitucional dos casos de pena de morte, em razão da gravidade dos delitos, dos efeitos deletérios sobre a segurança pública, e da economia de gastos desnecessários para a Fazenda Pública? O que é mais relevante: investir em saúde e educação, ou em presídios ou clínicas de reabilitação psiquiátrica de criminosos?
7. É possível ampliar as hipóteses de pena de morte, sem que se ofenda a dignidade do criminoso, como pelo uso de meios de execução que não causem sofrimentos ou dores agonizantes?
8. Antes, como podemos delinear o conteúdo da dignidade de um criminoso? Ele pode ser restringido, como forma de compensar os danos causados pelo fato-crime consumado? Ou deve ser idêntico ao conteúdo da dignidade de uma pessoa honesta, incapaz de prejudicar intencionalmente o próximo?
9. O conteúdo da dignidade pode ter como parâmetro empírico de medição a intensidade de sofrimento ou dor humanamente possível de suportar, e, como critério jurídico, a proibição da tortura (5.º,XLIII), combinada com o dever do Estado de punir discriminações atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais (5.º,XLI)?
10. Discriminar significa, semanticamente, separar, diferenciar, selecionar, além do sentido conotativo de indicação de ofensa. Não é o que faz o criminoso, quando decide quem será a sua vítima? Ele não discrimina e atenta contra direitos e liberdades fundamentais?
11. Poder constituinte é Poder de Fato ou de Direito? Se for Poder de Direito, como se justifica a tomada do Poder por Golpe de Estado e aplicação de leis arbitrárias criadas por simples decretos do Executivo? Sendo Poder de Fato, o legislador (poder constituinte derivado) não poderia apresentar PEC que atenda a vontade do povo soberano (1.º,parágrafo único), deixando a este, ao final da aprovação pelo Congresso Nacional, a tarefa de decidir por referendo se a nova regra constitucional é válida ou não (14,caput,II)?
Formulei tais perguntas num exercício mental de raciocínio lógico-especulativo, pelo qual me coloquei na posição de pessoas comuns, honestas e legalmente responsáveis, assumindo inclusive o status daquela que teve algum familiar vitimado em função de crime hediondo. Construí os autoquestionamentos como se a questão sobre a (in)constitucionalidade da proposta de emenda constitucional estivesse sob meus cuidados. As perguntas vieram a minha mente em virtude de experiências de vida, de estudo constante do Direito, de informações registradas na memória pelas repetições cotidianas de fatos lamentáveis. Mais uma vez, o nosso sistema decisório intuitivo tende a nos conduzir a respostas aceitáveis socialmente, em virtude da associação de nossas experiências gravadas na memória e que são compartilhadas pela maioria da população, no que tange ao conhecimento de fatos públicos e de notória repercussão.
Quis demonstrar, com o exemplo polêmico, que, para uma decisão ou tese estar juridicamente fundamentada, é insuficiente a afirmação superficial de “ser inconstitucional a PEC A ou B”, por afetar “cláusula pétrea”, “dignidade humana”, “direito à vida” ou qualquer expressão de conteúdo valorativo aberto. Na verdade, tais argumentos não passam de falácias, de retórica, de manifestação concreta do vício da preguiça de pensar. Não é conclusão sustentada em dados empíricos, e tampouco no Direito em sua inteireza. É mera crença pessoal ideológica do intérprete, mascarada com verniz da falsa juridicidade. Tenho a convicção de que, se conseguirmos solucionar os autoquestionamentos sem que haja contradições entre as respostas, estaremos com o contexto fático delimitado e com a argumentação juridicamente coerente praticamente encaminhada e apta a resolver solidamente a grande maioria dos conflitos.
“Fazer uma suposição é a marca de um comunicador preguiçoso. É uma das coisas mais perigosas que você pode fazer, ao lidar com outras pessoas. (…) Muito de nossa linguagem nada mais é do que uma louca generalização e suposição. Esse tipo de linguagem preguiçosa pode tirar o conteúdo da comunicação real. Se uma pessoa (…) usa frases vagas e generalizações, você fica totalmente perdido na névoa mental dela. A chave para a comunicação efetiva é atravessar essa névoa mental, para tornar-se um ‘desfazedor’ de inconsequências. (…) Se você quiser se comunicar efetivamente, tem de estar atento para a inconsequência, quando ela surgir, e saber como fazer perguntas para obter especificações. A finalidade da precisão da linguagem é encontrar o maior número possível de informações úteis.” Anthony Robbins. Poder sem Limites. 24.ªed. Rio de Janeiro: BestSeller, 2016. p.208-209.
“Aquilo que era desprezado pelo meu professor [o estudo por autoquestionamentos] como algo “menor” no mundo do estudo era, na prática, eficiente, e isso o chocou. Ele desprezava algo que era eficiente. Simples assim. Os mais estudados costumam ir se encastelando. Como o intelectual admira o saber e, logo, a capacidade de aprendizado, tende a, se não se cuidar, começar a desprezar quem não ocupa os mesmos patamares intelectuais. Assim como os ricos financeiramente tendem a, se não se cuidarem, desprezar os mais pobres, igual fenômeno ocorre entre os plasticamente belos, entre os poderosos, e assim vai a humanidade; vaidosa e, do ponto de vista humano, pobre. Pobres homens ricos, pobres homens poderosos, pobres homens sabidos e estudados, pobres homens bonitos.” .” William Douglas .
