Recentemente, foi divulgada uma nota assinada por promotores de justiça, advogados, professores e juízes adeptos ao combate concreto à delinquência, sob o título “Você tem sido enganado!”,
que enfaticamente condena o perceptível menosprezo por parte de juristas e ministros, demonstrado na defesa de teses e interpretações jurídicas que “fecham os olhos” para a realidade notória de violência e insegurança pública que grassa no país e, mais especificamente, em grandes cidades como o Rio de Janeiro.
Critica-se a priorização dos direitos humanos de bandidos por juristas e ideólogos ligados à “esquerda”, pela imposição de entendimentos que tratam como inexistente a garantia constitucional dos cidadãos à segurança pública e individual, de responsabilidade do Estado (CF,144).
Legítima a nota; exercício não apenas da liberdade constitucional de expressão (5.º,IV,IX), como, também, manifestação indispensável para o desenvolvimento de um debate jurídico responsável e contextualmente mais aprofundado sobre o tema segurança pública como dever do Estado e garantia individual, sensível a todos nós, brasileiros.
Entretanto, a dura nota publicada desagradou a juristas que divergem do conteúdo. É o caso do professor e jurista Lenio Streck, como podemos presumir do teor de seu artigo “O que é isto – o assustador manifesto contra a Bandidolatria?”.
Faz parte do jogo democrático, juridicamente tolerável num Estado que se autoproclama pluralista (CF,1.º,V): quem expõe ideias, opiniões e convicções num ambiente democrático e pluralista não tem a menor obrigação de agradar aos outros. Pelo contrário, tem a autorização constitucional garantida para desqualificar fortemente posicionamento oposto, embasando-se em fatos e argumentos, desde que não ofenda a pessoa da qual divirja. A disputa é entre argumentos; jamais pessoal, agressiva à honra ou à imagem, o que é passível de indenização por danos morais (CF,5.º,V).
Ciente da nota, o professor Lenio Streck, condenando a opinião dos insatisfeitos com o descaso de juristas e ministros para com a segurança pública, apresentou argumentação escancaradamente arrogante, em relação à “ousadia” dos assinantes da nota, omissa sobre os fatos da realidade, e, não bastasse, fundamentada preponderantemente na mera autoridade doutrinária de juristas internacionais renomados.
O cerne da questão levantado pela nota publicada é o fato de juristas, como Lenio Streck, advogados de defesa e ministros do STF se agarrarem à realidade cruel dos presídios e utilizá-la, isoladamente, como fundamento voluntarioso para não aplicar a lei penal.
Mas iniciou mal o professor em sua análise. Disse que a nota sequer mereceria comentários, porque foi assinada por uma pequena minoria de promotores e profissionais, que não retrata a opinião da maioria dos especialistas e profissionais do direito, conforme deu a entender.
(“O Ministério Público nacional é composto por milhares de membros e os que assinam o manifesto representam apenas 1% do número de membros do MP em todo o Brasil. Portanto, não deveria nem ser respondido.”)
Questiono: como chegou a esta conclusão? Interrogou todos os membros do ministério público do país, juízes, professores e estudiosos do direito e, em especial, do direito penal e processo penal? Humildemente, cogitou em pesquisar ou, ao menos, considerar a opinião dos meros mortais, cidadãos brasileiros juridicamente leigos, que sentem “na pele” a (in)eficácia do Direito nacional, para a qual os “melhores juristas do país” colabora(ra)m? Não apostaria nisso.
Depois de ter buscado desqualificar a nota, por suposta falta de representatividade doutrinária e institucional dos que a assinaram, o professor criticou a postura dos membros do ministério público, que, segundo sua opinião, deveriam agir com imparcialidade, e, em hipótese alguma, com anseios de punição. Esta a razão pela qual, a seu ver, a nota mereceu ser rebatida. Mas o argumento da imparcialidade induz a erro os desavisados.
(“Mas, então, por que escrever sobre isso? Simples. Porque o manifesto vem assinado por agentes políticos do Estado que deveriam fazer o contrário do que estão pregando no documento.”)
O ministério público pauta-se pela legalidade. É fiscal da boa aplicação do Direito (CF,127;129). Agora, se o professor acha que ser imparcial ou buscar a aplicação adequada do Direito é defender a teoria antipunitiva ou do “desencarceramento a qualquer preço”, com todas as incoerências jurídicas e fáticas a ela inerentes, data venia, o promotor de justiça e o procurador da república têm o dever funcional de serem parciais.
No caso específico, “ser parcial” significa olhar para o mundo dos fatos e ter a coragem de interpretar as fontes do Direito para fazê-lo funcionar em prol da segurança pública, da redução da violência e criminalidade, reconhecendo, também, as discrepâncias a serem corrigidas e a necessidade de responsabilização dos agentes públicos comprovadamente omissos em suas atribuições legais. A pacificação da sociedade e o resgate da credibilidade do sistema jurídico serão efeitos naturais.
Estamos bastante longe disso; o apego do jurista à ideologia, ou do ministro, à sua convicção ideológica, não os permite “jogar a favor”; “gol contra” certeiro. Daí a clara reprovação estampada no teor da nota às teses defendidas por parcela da doutrina – incluindo-se, nesta, o professor – e a posicionamentos do STF, que, na prática, em nada auxiliam na melhoria do quadro social catastrófico de insegurança. Criam, sim, sérios obstáculos à sua reparação. Forças armadas nas ruas cariocas e região metropolitana o confirmam.
Ao se agarrarem cegamente à situação “desconfortável” em que se encontram os presidiários, nitidamente, juristas e ministros fazem vista grossa para dados empíricos e jurídicos extremamente relevantes que, se fossem considerados como deveriam, quebrariam completamente a aparente coerência jurídica da interpretação pelo afrouxamento do direito penal que sustentam.
Elementos empíricos desprezados, menciono dois deles. Primeiro: i) a situação de estarrecimento e de medo em que vive a população no cotidiano. O Rio de Janeiro está aí para ser visitado e apreciado, em “tranquila” caminhada – preferencialmente, ao anoitecer -, pelo professor Lenio Streck, por juristas, ministros e quem mais quiser se aventurar, junto aos filhos, netos, esposas ou maridos. Aventura tende a ser inesquecível!
Aproveitando, faço a pergunta: em um Estado que se autodenomina “Democrático de Direito” (1.º,caput), como o faz a “república” (“r” minúsculo mesmo) ou Cleptocracia brasileira (“C” merecidamente maiúsculo), interpretações jurídicas tolerantes com a notória situação de insegurança e violência são compatíveis com o sistema jurídico-constitucional? Será que as teses doutrinárias e jurisprudências elaboradas e encampadas pelos excelentes juristas estrangeiros são realmente adequadas às estranhíssimas peculiaridades brasileiras?
A resposta está com você, leitor, especialmente o carioca, que, formado ou não em direito, experimenta diariamente as sensações de medo ao sair às ruas, além de frustração e descrença no sistema jurídico, atualmente incapaz de inibir a prática de crimes e de fomentar o ideal mínimo de segurança constitucionalmente desejado.
Não tenho a menor dúvida: o ministério público, como fiscal da boa aplicação da lei, tem o dever de defender a interpretação jurídica que entenda a mais adequada a resolver problemas jurídicos. Se a tese a qual aderiu é mais dura no combate ao crime, isto não o transforma em instituição parcial ou indiferente à legalidade, como se admitisse fraudá-la eventualmente.
O segundo fato propositalmente omitido por Lenio Streck: ii) quem comete crime, o faz por livre e espontânea vontade. Por lei, o infrator tem plena e presumida consciência da ilicitude de seu ato (CF,5.º,II; LINDB,3.º; CP,21). Ou seja, sabe perfeitamente o que o aguarda no fim da linha processual: “belas acomodações”, mas “um pouco piores” do que as usufruídas atualmente pelo ex-governador.
Faço outro questionamento: se os presídios brasileiros são deploráveis, por que alguém decide tornar-se criminoso, assumindo o risco de ser preso? Suponho, pelo menos, dois motivos: i) falta de caráter, conjugada à certeza da impunidade; e ii) desequilíbrio psiquiátrico. Se fosse apostar em qual seria o principal, colocaria minhas fichas no primeiro.
O professor Lenio Streck esquivou-se e não encarou esses dois argumentos empíricos. Por que não o fez? São juridicamente desnecessários? Se o são, por quais razões? Os cidadãos em geral, e, em especial, os profissionais do direito que assinaram a nota “Você tem sido enganado!”, mais os que com eles concordam, têm o direito de conhecê-las.
Diferentemente do que os “doutores” dizem levianamente, a população não quer vingança; isto é argumento retórico e demonstra prepotência de quem o expressa. Os cidadãos querem é que se cumpra a lei; no caso, a lei penal. E que se ponha um fim definitivo no conflito jurídico (que sequer deveria existir) entre a ii) aplicação efetiva da regra penal e ii) a sua não-aplicação, baseada em exceções criadas interpretativamente por especialistas e autoridades, contrariamente ao texto normativo.
Particularmente, não sou favorável ao tratamento desumano dos condenados encarcerados. Como também não acredito que os profissionais que assinaram a nota o sejam. Sou contrário, sim, às tentativas de resolver essa questão, passando-se uma “borracha” na autorresponsabilidade constitucional (5.º,II) e legal (LINDB,3.º; CP,21) atribuída ao presidiário e, eventualmente, tornando-o imune aos efeitos decorrentes do ato criminoso praticado.
Mais objetivamente, não dá para aceitarmos uma interpretação jurídica incoerente e voluntarista, respaldada apenas na autoridade do jurista ou ministro. Porque a interpretação que os experts querem “forçar goela abaixo” dos que dela discordarem, além de “jogar no lixo” arbitrariamente o dever jurídico que todos temos de nos comportar licitamente, “nocauteia”, e quase “mata”, a eficácia inibitória do direito penal. Ou seja, quem não aderia ao crime por medo da condenação, tende a se tornar naturalmente mais “valente”. No mínimo, para fazer valer o seu direito pela própria força (CP,345), em vista da conivência estatal com a lesão que foi imposta pelo delinquente ao seu sentimento legal ou de justiça.
“Mas se a força limitada do indivíduo vai quebrar-se contra as instituições que dispensam à arbitrariedade uma proteção que negam ao direito, é evidente que a tempestade descarregará suas iras sobre o autor e, então, de duas uma: ou o sentimento legal irritado cometerá um desses crimes (…), ou nos oferecerá o espetáculo não menos trágico de um homem que, trazendo constantemente em seu coração o aguilhão da injustiça, contra o qual é impotente, chegará a perder, pouco a pouco, o sentimento de vida moral e toda crença no direito. (…) O direito pessoal não pode ser sacrificado, sem que a lei o seja também.” (Rudolf Von Jhering. A Luta pelo Direito. Ebook Kindle. Posições 755-758; 780.)
Efetivamente, o infrator, durante o cumprimento da pena, é transformado deliberadamente em “vítima do sistema penal” pela interpretação dos fatos que fazem juristas e ministros. “Vítima”, por cumprir pena de prisão em péssimas instalações carcerárias. Situação prisional compreensível, porque o governo não investe dinheiro público na melhoria ou construção de presídios. Com orçamento escasso e serviços públicos essenciais inqualificáveis, duvidoso se a população aprovaria reduzir investimentos em segurança pública ou transportes, por exemplo, para destiná-los à reforma do sistema prisional.
Como a verba pública é limitada e, pela Constituição, não há obrigação de o governante gastá-la em presídios, melhorar ou renovar as cadeias é questão puramente de escolha; mera decisão política do representante do povo. E, pessoalmente, creio que o povo, o eleitor especificamente, talvez não se alegre em saber que o dinheiro dos impostos que paga está sendo direcionado para a salvaguarda da “dignidade” do criminoso que furtou o seu celular (de mais de 500 reais, obviamente), estuprou a sua filha ou espancou o seu pai até a morte, para roubar-lhe a BMW X6.
Que fique transparente: a nota dos promotores e defensores é intelectualmente honesta e juridicamente coerente. Diferentemente de críticos como Lenio Streck, que fazem questão de selecionar a realidade que lhes convém para justificarem qualquer tese ou decisão como sendo “juridicamente válida”, os que a endossaram não pactuam com esquecimento proposital de fato fundamental: que foi a decisão voluntária da pessoa de cometer o crime que a levou à situação de indignidade vivida no presídio.
Mas, lamentavelmente, a sinalização institucional dada aos demais cidadãos é que a prática de certos delitos pode compensar. Afinal, a punição não existirá ou, na pior das hipóteses, será relativizada. Incompreensivelmente, faz-se pouco caso dos direitos humanos dos cidadãos reféns da criminalidade flagrante e descontrolada.
Podemos ainda especular, afirmando existir um paradoxo jurídico que, como todo paradoxo, carece de solução. Como punir a prática de crimes, se não há prisões adequadas ao “encarceramento digno” (CF,5.º,XLIX), nem dever jurídico que obrigue o governante a destinar recursos para contruí-las? Absolve-se o criminoso, argumentando-se em defesa de sua “dignidade”, e, por interpretações ao gosto subjetivo, enterra-se o caráter intimidatório do direito penal? Ou, diversamente, condena-se, como determina a lei, para que o direito cumpra eficazmente o seu papel social regulatório e pacifique as relações sociais, razão de sua existência?
Presumivelmente, o paradoxo existe para os que entendem que as condições dos presídios, por si, representam fatos com força normativa suficiente para impedirem ou amenizarem a aplicação da punição estipulada na lei penal, mesmo que, para tanto, tenha que se desrespeitar o seu texto, com recursos a interpretações com viés predominantemente político ou ideológico.
Entretanto, não há como se negar: o paradoxo é causado exclusivamente pelo paternalismo do intérprete, ao desconsiderar que foi o próprio sujeito que se colocou em situação degradante, ao ter voluntariamente praticado crime e implicitamente aceitado submeter-se às consequências penais. Fato inegável, independentemente de quoeficiente de inteligência (QI) ou conhecimento jurídico.
Importante ressaltar ainda que os membros do ministério público, juízes e professores signatários da nota de modo algum afirmaram ignorar a doutrina qualificada, “o que de mais científico tem sido escrito pelos maiores juristas do mundo sobre garantias processuais-constitucionais”, nas palavras de Lenio Streck.
Mas Alemanha (Alexy e Roxin), Itália (Ferrajoli), Portugal (Canotilho e Jorge Miranda) e Estados Unidos (Dworkin), por exemplo, têm realidades distantes da brasileira. Importar e aplicar acriticamente no Brasil teorias construídas no exterior não é garantia de sucesso jurídico. Não precisa ser jurista para saber disso. O mundo real fala por si.
Registro final. Direito não é matemática; não é ciência exata. Contudo, se assemelham em um aspecto: assim como a matemática impõe coerência lógica e precisão nos resultados, o Direito pressupõe coerência na interpretação de suas fontes e na argumentação desenvolvida pelo intérprete, que condicionarão a formação de seu conteúdo, dinâmico por natureza. Coerência, não com o “entendimento” pessoal do que seja a melhor resposta do Direito ao caso, mas, sim, coerência com o sistema jurídico, considerado em sua unidade indivisível.
“O problema é que o último lugar no planeta em que o argumento ‘as outras pessoas pensam assim’ [grandes juristas] pode ser usado é a ciência [da interpretação]: a ciência consiste, precisamente, em argumentos que se autossustentam, e, algo que provar ser errado empírica ou matematicamente, é totalmente errado, mesmo que uma centena de ‘especialistas’ ou 3 trilhões deles discordem da afirmação. E o próprio uso de ‘outras pessoas’ [autoridades] para sustentar determinadas afirmações é um indicativo de que a pessoa, ou todo o coletivo que faz parte daqueles ‘outros’, é covarde. (…) Mas a boa notícia é que estou convencido de que uma única pessoa corajosa pode derrotar um coletivo composto de fracos.” Nassim Nicholas Taleb. Antifrágil. Ebook Kindle. Posições 9113-9120.
