Crime de homofobia: STF, afrontando
qualquer pretensão democrática, “rasga” despudoradamente a Constituição. Antes de comentar a decisão supremamente estapafúrdia e agressiva ao dever do STF de zelar pela harmonia entre os Poderes e respeitar as respectivas competências constitucionais, replico o seguinte trecho do excelente editorial do jornal online Gazeta do Povo, de 14/06/2019, sob o título “O STF legisla e coloca em risco a liberdade de expressão“:
“Desde a sessão do dia 26 de maio, estava claro que o Supremo Federal Tribunal (STF) estava disposto a tomar para si as prerrogativas do Poder Legislativo, ao continuar o julgamento sobre a criminalização da homofobia mesmo com projetos de lei sobre o assunto tramitando no Senado. Nas últimas semanas, também a Câmara passou a analisar um projeto com o mesmo teor, mas os ministros fizeram pouco caso e concluíram o julgamento nesta quinta-feira, dia 13. No fim, 10 dos 11 ministros decidiram que o Congresso estava omisso sobre o tema – apenas Marco Aurélio Mello soube enxergar a realidade –, e oito ministros decidiram aplicar os dispositivos da Lei do Racismo (7.716/89) à discriminação contra homossexuais e transexuais.
O ativismo judicial, desta vez, reveste-se de especial gravidade, e aqui destacamos o voto do ministro Ricardo Lewandowski. Ainda que em outras ocasiões o próprio ministro tenha demonstrado sua disposição para inventar regras legais, como no caso recente das privatizações, desta vez Lewandowski alertou para um ponto crucial: no caso da homofobia, o Supremo estava, ainda por cima, criando um novo tipo penal sem a existência de lei que o definisse, algo expressamente proibido pelo inciso XXXIX do artigo 5.º da Constituição. Marco Aurélio ainda acrescentou que “criar tipo penal provisório por decisão judicial” é incompatível com “qualquer Estado de Direito que se pretenda democrático”. ”
Minha opinião. Podemos dividir os ministros em três grupos. O primeiro, composto por oito deles, “entendeu” que o Congresso vinha sendo e permanece “omisso” na criação do tipo penal e, como paladino hipócrita da “moralidade” e da “defesa” dos “oprimidos” socialmente vitimizados, decidiu que “homofobia” equivale à espécie de “racismo”, num verdadeiro espasmo de arrogância, somada à ignorância do que significa “interpretar” juridicamente.
Confundem nitidamente conclusões lastreadas em teorizações trabalhadas na mente a bel-prazer, com atribuições legítimas de sentido aos textos normativos. Daí, sem qualquer surpresa (ao menos para mim) e ao sabor do “achismo” politicamente correto e conforme a ânsia insana de uma minoria histriônica e presumidamente antidemocrática, face à notória incapacidade de tolerar a vontade naturalíssima da maioria da população, disse que a lei do racismo se aplica às hipóteses homofóbicas.
Este grupo de “notáveis” “tão só” se esquivou de responder objetivamente e com a indispensável clareza três perguntinhas.
i) Se a Constituição diz que “não há crime sem lei anterior que o defina” (CF,5,XXXIX), de onde cargas d’água “suas excelências” extraíram suas competências para negar validade a esta regra expressa no texto constitucional original?
ii) Se compete à União, via Congresso Nacional, legislar sobre direito penal (CF,22,I), de onde veio a “autoridade” suprema para arrogar-se o poder discricionário do Legislativo de definir a política criminal para a ocasião, e, ainda, censurando-o por suposta “omissão”?
iii) Se a competência para criar tipos penais é mera faculdade do Congresso Nacional (pois inexiste imposição para fazê-los de tempos em tempos), com que fundamento constitucional, objetivo e identificável por qualquer cidadão alfabetizado, o STF transformou “faculdade” em “obrigação” legislativa, empurrando goela abaixo do Congresso o dever de criminalizar a denominada “homofobia”?
Previsivelmente, segundo o ativismo abusivo com que o Tribunal vem atuando, esse grupo de ministros apenas contornou tais objeções. Sabe por que, leitor, leitora? Porque superar as referidas três objeções diretamente, com fundamento em regras objetivas e que necessariamente deveriam ser identificáveis e estar contidas na Constituição, é juridicamente impossível. Não à toa, a retórica e os floreios manipulativos deram as cartas nos votos das oito “excelências”.
O segundo grupo, constituído por dois ministros (Toffoli e Lewandowski), reconheceu o óbvio: que compete ao Congresso Nacional legislar sobre direito penal (CF,22,I). Mas, paradoxalmente, depois de admitir implicitamente que o condutor da política legislativa criminal é o Parlamento, a dupla de ministros também declarou a “omissão” do Legislativo.
Evidente contrassenso, porque, afirmar “omissão” de um Poder, implica em fazer juízo de valor negativo sobre seu comportamento. No caso, foi feita uma crítica ao Congresso, por esta Casa, de modo legítimo, como dono da política criminal que é, ter decidido não ser oportuno até então criminalizar a tal da “homofobia”.
“Homofobia”, que, até hoje, sequer tem definidos os critérios precisos de sua aferição e as hipóteses de condutas certas e determinadas que possam caracterizá-la cirurgicamente, sem a possibilidade de produzir qualquer risco de ameaça ou dano à liberdade de expressão (CF,5,IV,VI,IX) e ao dever de tolerância inerente ao pluralismo democrático (CF,1,V)!
Levanto então outra questão: por que a percepção social e o juízo de valor moral do Congresso Nacional devem se adequar à avaliação de conveniência social e moral dos dez “notáveis”(oito do primeiro grupo e dois deste segundo) que, sem votos, ousa(ra)m tachar os deputados e senadores de “omissos”?
Obviamente, não existem respostas constitucionalmente válidas para este questionamento. Quando surge algum esboço, não passa nem perto do direito; no máximo, denota uma especulação moralista-progressista, baseada num contexto social utópico e selecionado a dedo por “suas excelências”, moralistas justiceiros por essência.
Por último, o terceiro grupo. Na verdade, “grupo” de um só: Marco Aurélio de Mello. Se tivesse que escolher a decisão mais importante e – por que não? – a mais bem fundamentada já tomada pelo ministro Marco Aurélio no âmbito de sua história no STF, apontaria esta. Pois o ministro se recusou não apenas a fixar tipo penal por canetada suprema, mas, também, e isoladamente, a desqualificar o Congresso como Poder “omisso”.
Por que a mais importante? Porque, inteligente que é o ministro, sabedor de que a credibilidade do Tribunal junto à população está tendendo a zero, bem como que o ativismo atual do STF, invadindo escancaradamente competências do Presidente da República e do Congresso Nacional, vem extrapolando em muito o limite constitucionalmente admitido, ele transmitiu uma mensagem muito clara: os ministros precisam ter a humildade de dar um passo atrás, recolhendo-se aos limites das regras semânticas da linguagem e, daí, ao próprio “quadrado”. É o mínimo de discernimento que podemos esperar de ministros de uma Suprema Corte que juraram proteger a Constituição.
Por que afirmo ter sido a mais bem fundamentada? Simples: as duas premissas que o ministro usou para construir sua argumentação, base para seu veredicto, são juridicamente irrefutáveis, absolutamente inquebrantáveis. i) Tão somente lei pode criar condutas criminosas; está expresso no texto da Constituição, sem ressalvas (CF,5,XXXIX). ii) Inventar crimes por decisão judicial é incompatível com qualquer Estado com pretensão democrática. Afinal, são os representantes do povo que legislam em nome do povo, e – em tese – para o povo. Jamais onze cabeças sem votos que caíram de paraquedas na cúpula do Poder Judiciário.
Solução? Bom, o STF, na sua bolha de utopia e desconexa da realidade, está achando tudo bonito e “normal”. Para os ministros infratores da Lei Maior do país, houve apenas “interpretação da lei do racismo conforme a Constituição“. Argumentar ou contestar o que, para quem se faz de surdo?
Ao Executivo e Legislativo, cabem decidir que tipo de Estado o Brasil caminha para ser: i) uma Ditadura Judicial, de cunho socialista-progressista, sem qualquer amparo constitucional e abominada pela massa da população; ii) ou uma legítima Democracia liberal-conservadora, tal como manifestada pela vontade popular nas eleições de 2018.
Se optarem pela primeira hipótese, basta não fazerem nada, dizendo “amém” ao STF e deixando tudo como está. Agora, se quiserem a segunda hipótese, têm que reconhecer a inexistência de Democracia real hoje, e agir para que o equilíbrio entre os três Poderes seja de fato uma verdade empiricamente incontestável. Agir como? Cada Poder sabe o que fazer (ou deveria saber, porque, se eu vejo opções jurídicas legítimas de ações, suponho que as autoridades do Congresso e do Executivo, com seus assessores qualificados, também o saibam). Boa sorte, Brasil!
