A interpretação mítica do art.5.º, LVII, da CF, que prepondera na doutrina e na jurisprudência, algum dia, ainda vai desmoronar, por sua total irracionalidade
, quando confrontada com resultados extraídos de honesta interpretação sistemática, que preze pelas regras sintáticas e semânticas do idioma, bem como pelo respeito à unidade do Direito. Direito uno traduz-se em resultados interpretativos coerentes e sem antinomias. E, dele, ela (interpretação mítica) passa longe!
Mesmo com minhas limitações humanas, procurei desmascarar no meu ebook “Desmistificando a presunção de inocência” a fantasiosa interpretação que se faz do referido dispositivo constitucional, do qual se extrai uma garantia de presunção de inocência juridicamente insustentável. (Aproveito para convidar o leitor a fazer o download deste livro eletrônico, a lê-lo e a postar suas críticas e comentários, positivos ou mesmo negativos, que apontem falhas na minha análise crítica. Será a oportunidade que terei para sofisticar os argumentos ou, se for o caso, rever posicionamentos. O Direito agradece.)
Neste momento, volto ao tema “presunção de inocência” para responder aos argumentos dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, manifestados na reportagem “Celso de Mello e Marco Aurélio comentam mudança de jurisprudência do STF”.
Transcrevo a seguinte passagem do artigo: “O vice-decano, ministro Marco Aurélio, chama a atenção para a possibilidade que se cria de o réu que foi preso provisoriamente pedir indenização ao estado em caso de absolvição em momento posterior ao da decisão de segundo grau. “Interessa à sociedade, por exemplo, colocar um inocente na cadeia, se vier a ser reformada a sentença condenatória?”, questiona. “Mil vezes culpados soltos do que um inocente preso”, acrescenta.” Frisei, em itálico, as palavras do Ministro.
Particularmente, com base no próprio sistema jurídico em sua unidade, não vejo o menor cabimento na preocupação do Ministro, nem com o suposto pedido de indenização e, muito menos, o alegado risco de se prender erroneamente um inocente. Por quê?
Primeiro: quem comete crime, o faz conscientemente e por livre e espontânea vontade. O próprio direito penal assim o entende, quando expressa inequivocamente no art.21, do CP, que “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”
Segundo: por que o indivíduo foi denunciado pelo Ministério Público e condenado em primeira e segunda instância? Que presunção de inocência é esta? O Promotor de Justiça (ou Procurador da República, se crime federal) estava louco em denunciar um presumido inocente sem qualquer prova contundente que evidencie um grau de culpabilidade (CPP,395; CC,4.º,caput,III)? O juiz era deficiente mental para condenar um presumidamente inocente sem fundamento, depois de todo o transcurso do processo penal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa (CPP,397,contrario sensu)? Os desembargadores da câmara criminal do Tribunal de Justiça (ou Tribunal Regional Federal) estavam fora de seus juízos perfeitos para ratificarem uma condenação feita em primeira instância (CC,104,caput,I, contrario sensu)?
Óbvio que se o “coitado” foi condenado em primeira e em segunda instância, o fez por merecer juridicamente, devido à sua livre manifestação de vontade em atuar no campo do ilícito penal. Quem opta pelo ilícito tem o ônus de arcar com as consequências legais que dele advirão (CF,5.º,II,contrario sensu e XXXIX). E nem vou aqui comentar o fato de que o delito produz lesões a terceiros, não raras vezes trágicas!
Mas como, então, pode ser absolvido pelo STJ ou STF, que são tribunais que não avaliam provas, mas apenas aspectos de legalidade e constitucionalidade? Presumidamente, eventual absolvição será motivada por decisão que reconheceu algum vício formal no processo. Mas que espécie de vício? Ouso afirmar que será o reconhecimento de um vício de existência jurídica duvidosa, por decorrer de questão jurídica controvertida, passível de ser decidida de modos antagônicos, a depender do “entendimento” do julgador.
Ora, se existem decisões fundamentadas para ambos os posicionamentos jurídicos (existência ou não do vício formal), e se as decisões condenatórias de primeira e segunda instância estavam devidamente fundamentadas no mérito (o fato criminoso existiu e a responsabilidade do réu foi comprovada), defender que o réu absolvido em terceira (STJ) ou quarta instância (STF) tem direito a pedir indenização do Estado, por ter permanecido um período preso por alguma razão justificada legalmente durante o curso processual, é, no mínimo, um deboche para com os cidadãos brasileiros que respeitam as leis e cumprem seus deveres, um desprezo pela inteligência do homem-médio brasileiro, e uma falta de respeito com as vítimas ou seus familiares que sofreram a agressão do “coitado” inocentado!
O vício formal controvertido declarado posteriormente não apaga o fato consumado e seus efeitos. Isto é incontestável!
Terceiro: como consequência, é puramente retórica a declaração de que “Mil vezes culpados soltos do que inocentes presos!”. Porque, na realidade, talvez a única hipótese de haver um legítimo inocente preso (inocente, no sentido literal da palavra) seja com a descoberta de erro judiciário caracterizado pela decretação de prisão de homônimo do criminoso, ou pela omissão do Poder Judiciário em determinar a soltura de condenado que já tenha cumprido a pena sentenciada. Aí, sim, caberá indenização, prevista constitucionalmente (CF,5.º,LXXV: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”).
O Ministro Marco Aurélio indaga ainda: “Se a decisão de primeira instância for absolutória, e a da segunda instância, condenatória, cabe assim mesmo a execução provisória?”
A esta pergunta, não temos como titubear na resposta: inevitável iniciar o cumprimento da pena! Salvo se comprovado o retardamento mental de algum desembargador integrante da câmara criminal. Será que os desembargadores que condenaram o réu são insanos? Puniram com pena privativa de liberdade um “presumidamente inocente”, ludibriado, vítima da sociedade, um “pobre coitado” que não fez mal fisicamente a ninguém?
Como é de costume aqui no Brasil, talvez o juiz de primeira instância tenha absolvido o réu, por ter se “convencido” de que o acusado “não tinha consciência” do que fez; ou “entendeu” que indícios não são provas; ou que o réu se apropriou apenas de 19 mil reais, tendo sido considerada esta quantia insignificante, tendo em conta que dívida ativa inferior a 20 mil reais não é executável, por não compensar o custo processual. Mais uma vez, data venia!
Por outro aspecto, o Ministro Celso de Mello apontou que em “pelo menos 25% dos recursos extraordinários criminais que chegam ao STF interpostos por réus condenados são acolhidos inteiramente, o que significa que condenações decretadas anteriormente são revertidas pelo colegiado.”
Respondo com o seguinte questionamento: o STF, nestes “pelo menos 25%” de decisões revertidas, reconheceu em todas elas que o fato criminoso não existiu efetivamente? (Não me refiro aqui àquela controvérsia em torno da interpretação extremamente subjetiva do tipo penal de quadrilha, tratada na época do notório Mensalão, eufemisticamente denominado Ação Penal 470)
Ou, então, que não foi o réu que o cometeu? A Corte chegou a entrar no mérito de todos os processos revertidos (CPP,386), ou se ateve apenas a questões interpretativas de texto normativo, que influíram diretamente nas decisões condenatórias de instâncias inferiores? Aposto que não avançou sobre o mérito na quase totalidade dos casos cujas condenações foram revogadas, porque o objeto de recurso extraordinário constitui-se de controvérsia interpretativa que versa sobre matéria constitucional (CF,102,III).
Tirando casos criminais envolvendo agentes públicos com “foro privilegiado”, de competência do próprio STF, nos quais é o Tribunal mesmo quem valora provas e decide o mérito, creio que a estatística apresentada pelo Ministro Celso de Mello exerce efeito mascarador da realidade. Porque, na prática, em nada altera o fato de o réu, ao final absolvido pelo Supremo, presumivelmente não ser um puro inocente ou bode expiatório “injustiçado”. Será que ele nada fez, nada viu, nada sabia e, mesmo assim, foi denunciado e condenado em primeira, segunda e terceira instâncias? Seriam todos absolutamente incapazes: Promotor, Juiz, Desembargadores e até Ministros do STJ? Apenas os Ministros do STF seriam “iluminados” pela graça divina da justiça?
Bato na mesma tecla anterior: i) contra o fato consumado de autoria certa do réu, ii) contra os seus efeitos lesivos deletérios, absorvidos por terceiros (estes, sim, inocentes), causadores de insegurança pública e corrosivos da credibilidade do direito penal especificamente, e iii) contra o dever de autorresponsabilidade do réu prévia legalmente fixado (CP,21), contra tudo isso, não há qualquer argumentação jurídica que os faça desaparecerem do mundo real da vida!
Mantenho, portanto, tranquila a minha opinião, já esmiuçada no meu ebook “Desmistificando a presunção de inocência”, aqui complementada e enfatizada: a probabilidade de um “presumidamente inocente” ser preso ilegalmente, sem fundamentação jurídica aceitável da primeira ou segunda instância, é praticamente zero, desconsiderando-se certamente os casos excepcionais de erro judiciário por homonímia ou excesso de cumprimento de pena.
