Não vou cansar de bater na mesma tecla: o Direito brasileiro é ruim porque ele é constituído pela interpretação ruim, retórica, hipócrita ou distorcida que juristas e juízes fazem dos textos das infinitas leis e da Constituição. Dois casos merecem comentários.
O primeiro deles: o jurista gaúcho Lenio Streck criticou sarcasticamente o juiz Sérgio Moro, porque este divulgou a sentença do notório caso Bumlay, dois minutos após o processo ter ido para a sua conclusão. Palavras do Lenio: “Sentença proferida por Sérgio Moro no caso Bumlay: Alegações finais da defesa entraram dia 14. Conclusão ao juiz as 7h52min do dia 15. Sentença de 160 páginas dois minutos depois, as 7h54min. Bingo! Será necessário dizer algo?”
Digo para o professor: “Sim! Excelente; justiça eficaz; acreditem: tem jeito!” O que o professor queria: que o juiz esperasse a entrega das alegações finais pela defesa e, só então, iniciasse a elaboração da sentença, escrevendo relatório e desenvolvendo toda a fundamentação com base nas provas contidas no processo, apresentando a decisão muitos dias após o prazo legal de 10 dias (CPP,403,§3.º)? É isso mesmo? Estamos mesmo no Brasil?
Diante da realidade da Justiça brasileira, atolada com processos e de ineficiência inominável, é inconcebível exigir do juiz que só comece a produzir a sentença depois de o réu apresentar suas alegações finais, para que a ampla defesa seja respeitada! É o cúmulo do argumento hipócrita e tendencioso pró-réu, que nada tem a ver com garantia da ampla defesa!
Por que hipócrita? Duas razões, ao menos.
Primeira razão: alegações finais não são provas. São argumentos apresentados pela defesa; caracterizam mera narrativa subjetiva e parcial dos fatos, que visa a convencer o juiz de que a parte (réu, cliente) é inocente e deve ser absolvida, por exemplo. Portanto, alegações finais não vinculam o posicionamento do juiz em relação à causa sob julgamento; são apenas um requisito formal de validade do processo penal.
Entendimento diverso não passa de uma postura politicamente correta e que despreza a realidade judiciária. Não leva em conta o fato de que o juiz é ser humano pensante, que conduz e presencia toda a instrução do processo, muitas das vezes, complexo e propositalmente tumultuado pela malícia da advocacia de defesa.
Após meses ou anos respeitando as formalidades legais e aguardando o término da fase de provas, o juiz naturalmente forma o seu convencimento quando termina a análise que faz de todo o conteúdo. Constrói sua própria narrativa dos fatos que fundamentará a decisão final. Se estiver pautada em argumentação normativamente coerente, que respeite a unidade do Direito, acabou; caso encerrado.
A segunda razão: o juiz pode muito bem iniciar a feitura da sentença logo após o encerramento da fase probatória e deixá-la pronta, na espera da entrega das alegações finais pela defesa do réu. Não existe óbice legal para isso. Muito pelo contrário: deve sentenciar em até dez dias, como determina o código de processo penal (CPP,403,§3.º). E vale ressaltar: não tem somente uma sentença para fazer.
Criar por argumento insólito e impor ao juiz o dever de esperar a entrega de uma narrativa subjetiva e parcial da defesa (alegações finais), para que só então inicie o cumprimento de seu dever legal de decidir com celeridade e no prazo, é, no mínimo, hipocrisia teórica. Pior ainda se houver interesses ideológicos ou escusos por trás do argumento! Contudo, juridicamente, nada impede o julgador de alterar algum ponto da decisão produzida no isolamento do seu gabinete – e, por não ter sido publicada, ainda inexistente para o Direito -, ou mesmo mudar de entendimento e reformular o seu veredicto, caso conste algum argumento especial nas alegações finais, capaz de fazer a diferença, e para o qual não havia atentado.
A objetividade da fundamentação, com o mínimo de subjetivismo, pretendida pelo professor Lenio, não está no fato de o juiz iniciar a lavra da sentença antes ou depois da entrega das alegações finais, mas, sim, na forma como ele entrelaça os argumentos e na coerência com que os vincula, para justificar a conclusão a que chegou. Como o professor diria, “bingo”!
O segundo caso que me chamou a atenção foi a decisão proferida pela Segunda Turma do STF, capitaneada pelo ministro Celso de Mello. O que foi decidido? Que “prisão preventiva de longa duração viola princípio da dignidade”. Com base neste argumento retórico e de pura subjetividade, a Turma mandou soltar dois réus presos preventivamente, porque o processo penal, pela prática de homicídio e tentativa de homicídio, estava se alongando demais no tempo.
Disse o ministro, em seu voto: “Nada pode justificar a permanência de uma pessoa na prisão, sem culpa formada, quando configurado excesso irrazoável no tempo de segregação cautelar do acusado, considerada a excepcionalidade da prisão processual, mesmo que se trate de crime hediondo”. Para ele, como as prisões preventivas são tutelas excepcionais “de índole meramente processual”, “não pode nem deve perdurar, sem justa razão, por período excessivo, sob pena de consagrar-se inaceitável prática abusiva de arbítrio estatal”.
Pois é. Celso de Mello e os outros integrantes da Turma deveriam ter se autoquestionado sobre o que a família do morto acharia disso. “Minha filha é assassinada e o cara é tido como ‘coitadinho’, porque ficou preso 7 anos?” Os ministros poderiam ter imaginado: “E se, no lugar da vítima, estivesse um filho, uma filha, a esposa, o pai ou a mãe de um de nós, ministros do STF?”
Ou, ainda, poderiam ter especulado sobre o que a esposa, o marido, a filha, o filho, a mãe ou o pai, deveriam hipoteticamente pensar: “O bandido tentou matar meu marido, minha esposa, meu pai. Foi preso por isso. Meu ente querido não morreu, mas ficou tetraplégico. Minha família ficou destroçada. O Estado nunca deu qualquer apoio; menospreza a insegurança pública. E, agora, o criminoso passa a ser a ‘vítima’, com a dignidade violada? Que país é esse?”
Vamos ao Direito: qual a base empírica endossa a afirmativa de que a dignidade dos criminosos estava sendo violada? Fizeram uma pesquisa social para averiguar? Porque, como Ingo Sarlet, é difícil definir dignidade, mas muito fácil identificarmos empiricamente uma situação de indignidade. E acrescento: quando devidamente contextualizada. Recortar arbitrariamente o contexto, fingindo-se de cega para tudo o que for iluminar a incoerência do que pensa e decide, não é procedimento que dignifica uma Corte Constitucional de Estado Democrático e de Direito, mas, sim, que envergonha os jurisdicionados.
Ignorarmos o fato de que o sujeito matou, sabendo que é proibido matar, e que está preso porque aceitou estar (afinal, matou, consciente de que poderia ser preso) implica em negarmos a realidade. E quando fazemos vista grossa para a realidade que diretamente aciona o Direito penal, clamando por sua demonstração de força para que restaure a segurança e a paz social, o Direito perde a razão de existir; a sua eficácia passa a depender estritamente do humor, da vontade ou do arbítrio do julgador.
A Justiça criminal é lenta? Sim. Prisão preventiva é medida excepcional? Sim, porque seus requisitos estão expressos na lei (CPP,312). Tem prazo máximo de duração? Não; basta estar presente algum requisito legal que a autorize. O sujeito matou? Sim. Qual a pena? Reclusão; prisão em regime fechado. Culpa formada? Sim, mas provisória, presumida; caso contrário, não estaria enclausurado “em confortável hotel”, dando despesas para o erário. A culpa definitiva – esta, sim, e apenas esta -, somente será declarada com o trânsito em julgado (CF,5.º,LVII), como já demonstrei exaustivamente no ebook Desmistificando a presunção de inocência, disponível para download.
Um critério razoável para se limitar a duração da prisão preventiva seria considerarmos o prazo de pena mínima de prisão para o crime cometido. Se a pena mínima para o homicídio doloso qualificado é de 12 anos (CP,121,§2.º), a prisão preventiva poderá teoricamente perdurar até doze anos.
O juridicamente injustificável é a utilização, por si só, do tempo cumprido de prisão preventiva para afirmar a existência de violação da dignidade do delinquente, que está preso por (falta de) responsabilidade exclusivamente sua. Repito: delinquiu porque o quis fazer. O fato é inegável: cru e nu. Se o processo penal é lento, requer investigações amplas e, comumente, não termina em prazo razoável como prescreve a Constituição (CF,5.º,LXXVIII), o ônus não pode ser da sociedade ou da vítima de crimes, mas, sim, do agressor que afrontou o Direito, provocou a ofensa, o assassinato, o estupro, o latrocínio, o desequilíbrio na segurança pública e no bem-estar da população. Não podemos partir do princípio de que o Ministério Público denunciou o criminoso sem forte justa causa, ou de que o juiz seja louco, sádico ou arbitrário e, por isso, mantém o delinquente preventivamente preso, sem embasamento legal. Seria a falência institucional da Polícia, do MP e da Magistratura.
A população enxerga o estrago social e não entende a permissividade dos tribunais na interpretação das leis penais. As vítimas de violência sentem na pele os efeitos da omissão do Estado no trato da segurança pública e ineficácia do direito penal. E os juristas e as autoridades de “notável saber jurídico” acreditam fazer “o certo”; que “o diferente” seria atender os “anseios de vingança” da população. Falácia: a população tem plena consciência de que Direito que não inibe ilícitos e não os pune, se praticados, é um não-Direito. Ou um Direito inútil, não-confiável, que irá fomentar paradoxalmente o crime de exercício arbitrário das próprias razões (CP,345) e o retorno da lei natural do mais forte ou poderoso.
Sensações de injustiça, incoerência e impunidade podem ser confiáveis e fundamentadas. São indícios de que “a conta não fecha”; devem ser levadas a sério. Em vez de acusarem levianamente a população de vingativa, teóricos e ministros deveriam descer do pedestal e estudar a relação entre as emoções, a mente humana, o juízo intuitivo e heurística.
Há excelente literatura a respeito. Daniel Kahneman, Antonio Damasio, Augusto Cury, Martin Seligman, Barbara Fredrickson, Gerd Gigerenzer, dentre outros expoentes de ciências complementares, estão à disposição dos doutos notáveis, para que entendam o porquê de serem tão criticados pelos simples mortais da sociedade, sempre que decidem com subjetivismo exacerbado e atentatório ao exercício da discricionariedade juridicamente tolerável. Subjetivismo e arbítrio que apenas os próprios, trancafiados em suas bolhas, não fazem questão de reconhecer, por força da própria autoridade institucional que o cargo lhes garante. Direito bem-aplicado é incompatível com o sentimento de insegurança jurídica que assola as pessoas no dia a dia.
E chamo aqui de bem-aplicado o Direito construído sem teorias hipócritas, afastadas do mundo real e pautadas em viés ideológico ou no politicamente correto, e o Direito interpretado “com óculos de grau” adequado ao contexto fático integral, como verdadeiramente ele é; jamais reduzido, selecionado “a dedo”.
Mas o Brasil, como país, e o Direito, como meio de regulamentação do convívio social humano, são resilientes, antifrágeis, como diz Nassim Taleb: por maiores lambanças que se faça para depená-los ou destruí-los, eles renascem mais fortes e promissores. Ainda não chegamos ao fundo do poço, mas, por mais fundo que seja o buraco especificamente jurídico, quando o atingirmos, sairemos dele!
