Esse é um debate doutrinário antigo:
interpretação é ato de (re)conhecimento, pelo qual o intérprete procura descobrir a vontade do legislador manifestada no texto da lei, ou ato de vontade, segundo o qual o significado das palavras não está vinculado à vontade ou intenção do legislador, nem às regras semânticas, mas, sim, ao entendimento do juiz?
Pelo menos aqui no Brasil, não há a menor sombra de dúvidas: a prática demonstra que interpretação é puro ato de vontade, sendo as possibilidades semânticas das palavras constitutivas dos textos normativos respeitadas, ou não, a depender do arbítrio do juiz no momento de decidir.
Como de costume, exemplifico o que afirmo. Escolhi a análise do conceito constitucional de “família”, feita pelo STF, que, na ocasião, ampliou o seu significado, pela via interpretativa, inserindo também no conceito as relações entre dois homens, ou entre duas mulheres, conhecidas como relações homoafetivas, apesar de a redação constitucional não dar margem a essa extensão semântica (Informativo 635, de 08 a 12/08/20111, ADPF 132).
O art.226 e §3.º, da Constituição, expressa: (226) “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” (§3.º) “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.” Tendo-o como premissa, transcrevo parte da decisão do STF, relatada pelo Ministro Celso de Mello.
“(…) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recentíssimo julgamento, ao apreciar a ADPF 132/RJ e a ADI 4.277/DF, ambas de relatoria do eminente Ministro AYRES BRITTO, proferiu decisão em que reconheceu, como entidade familiar, a união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também haver proclamado, com idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis heteroafetivas estendem-se aos companheiros na união estável entre pessoas do mesmo sexo (Informativo/STF nº 625). Ao assim decidir a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional. Esta Suprema Corte, ao proferir referido julgamento, viabilizou a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática, tornando efetivo, assim, o princípio da igualdade, assegurando respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, conferindo primazia à dignidade da pessoa humana, rompendo paradigmas históricos, culturais e sociais e removendo obstáculos que, até então, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório. Com tal julgamento, deu-se um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em nosso País, viabilizando-se a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva.”
E cita a argumentação de Daniel Sarmento, falando sobre interpretação:
“Um obstáculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a redação do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo o qual ‘para o efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.’ Os adversários da medida alegam que o preceito em questão teria barrado a possibilidade do reconhecimento da união homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto não fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, não procede. Com efeito, sabe-se que a Constituição, em que pese o seu caráter compromissório, não é apenas um amontoado de normas isoladas. Pelo contrário, trata-se de um sistema aberto de princípios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido à luz dos demais. A noção de sistema traduz-se num importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, que é o da unidade da Constituição. (…) No sistema constitucional, existem princípios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura básica. (…) No caso brasileiro, nem é preciso muito esforço exegético para identificá-los. O constituinte já tratou de fazê-lo no Título I da Carta, que se intitula exatamente ‘Dos Princípios Fundamentais’. E é lá que vão ser recolhidas as cláusulas essenciais para a nossa empreitada hermenêutica: princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, livre de preconceitos e discriminações, dentre outros. Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituição – como o nosso § 3º do art. 226 -, deve buscar a inclusão e não a exclusão dos estigmatizados; a emancipação dos grupos vulneráveis e não a perenização do preconceito e da desigualdade. (…) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, mas nada disse sobre a união civil dos homossexuais. Esta ausência de referência não significa, porém, silêncio eloquente da Constituição. O fato de que o texto omitiu qualquer alusão à união entre pessoas do mesmo sexo não implica, necessariamente, que a Constituição não assegure o seu reconhecimento. (…) Não bastasse, o elemento teleológico da interpretação constitucional também não é compatível com a leitura do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo a qual do referido preceito decorreria, ‘a contrario sensu’, o banimento constitucional da união entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no afã de proteger os companheiros das uniões não matrimonializadas, coroando um processo histórico que teve início na jurisprudência cível, e que se voltava à inclusão social e à superação do preconceito. Por isso, é um contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina à ‘inclusão’, como uma cláusula de exclusão social, que tenha como efeito discriminar os homossexuais.”
Creio ter havido dois equívocos na decisão. O primeiro deles foi a pressuposição de que a não-inclusão de relações homoafetivas no conceito de família, indubitavelmente definido pelo constituinte originário como relação entre homem e mulher, implicaria numa discriminação preconceituosa de pessoas, em razão de opção sexual, e em violação ao princípio da igualdade.
Com o devido respeito, esta premissa não tem o menor embasamento jurídico e tampouco empírico. Não tem embasamento jurídico, porque a própria Constituição fundamenta a República Federativa do Brasil no pluralismo de ideias, opiniões, crenças, dentre outros, independente do conteúdo moral, político ou ideológico (1.º,V). Ou seja, todos temos o dever de tolerar concepções divergentes das nossas. E tolerar pressupõe respeito; jamais, concordância ou ausência do direito de criticar, o que afrontaria a garantia fundamental de liberdade de expressão (5.º,IV,V). Isto é inquestionável. Tão inquestionável, que ainda foi expressamente estabelecido como um dos objetivos de nossa República Federativa “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (3.º,IV).
Consequentemente, é juridicamente impossível extrairmos do conceito constitucional de família, firmado como “entidade formada por relação entre homem e mulher”, mediante interpretação em sentido contrário, qualquer norma de caráter discriminatório ou ofensivo para como homossexuais. Porque se o próprio constituinte foi categórico ao proibir todo tipo de discriminação (3.º,IV) e em determinar que as diferenças sejam toleradas (1.º,V), o conceito de entidade familiar por ele fixado em nada tem – e não pode ter – de ofensivo a quem quer que seja. Agora, se homossexuais, assim como quaisquer outros, são discriminados ou ofendidos por alguém, certamente têm o amparo preciso do Direito (CF,5.º,XXXV) contra o agressor, de modo a ressarcir-se de lesão moral ou material sofrida (CF,5.º,V,X), ou a responsabilizá-lo criminalmente.
O que não se pode é rasgar o texto constitucional (226,§3.º), com fundamento em “princípios” constitucionais de conteúdo extremamente vago e variável, a depender da ideologia ou preferência do intérprete ou julgador, ou em “finalidade” imprecisa e diversificada, identificada também pelo subjetivismo do jurista ou juiz.
O Daniel Sarmento afirmou corretamente, com base na “principiologia” constitucional: “a exegese das normas setoriais da Constituição – como o nosso § 3º do art. 226 – deve buscar a inclusão e não a exclusão dos estigmatizados”. Mas questiono: com base em quê ele concluiu que o respeito à literalidade do texto constitucional do art.226,§3.º acarretaria a violação da dignidade ou a exclusão dos estigmatizados? Ou, ainda: o que se entende por “estigmatizar”? É discordar e criticar a opção pela homossexualidade? Ou discriminar, no sentido de ofender moralmente ou humilhar?
Respondo: ele baseou-se puramente em sua visão ideológica e seu subjetivismo. Porque nada no mundo dos fatos de hoje autoriza juridicamente a atribuição de sentido semanticamente inexistente às palavras do texto constitucional. Se entendermos “estigmatizar” como direito à discordância e à crítica, então estaremos atuando com permissão constitucional, fundada no dever de tolerância inerente ao pluralismo (1.º,V) e na liberdade de expressão (5.º,IV). Contudo, se for no sentido de ofender, humilhar ou discriminar, já existem mecanismos no sistema jurídico para coibir ou punir tais comportamentos. Agredir a literalidade do art.226,§3.º, portanto, mostrou-se juridicamente injustificável.
Se grupos minoritários não conseguem se mobilizar socialmente para fomentar uma alteração no texto constitucional em direção ao reconhecimento jurídico de suas pretensões, não deve o Poder Judiciário, arbitrariamente, criar normas contra legem, “comprando a briga” ideológica do “politicamente correto”, em detrimento da opção do constituinte manifestada expressamente na Constituição. Ainda mais se considerarmos que a sua escolha foi e é conforme a opção moral e sexual dominante na sociedade brasileira até então.
Afirmo convictamente: neste julgamento, o STF, ao ampliar o conceito de família por construção jurídica, pressupôs arbitrária e subjetivamente que a definição constitucional é preconceituosa. Não é. Ela atendia à época (1988) – e ainda atende atualmente – a moral social predominante e tolerável. Ao desprezar o sentido do texto, o Supremo Tribunal Federal atentou contra a separação de poderes e o próprio pluralismo, porque desrespeitou o conceito de família positivado segundo a moral do legislador constituinte e da maioria dos brasileiros. Mas prevaleceu, e vem prevalecendo, o seu ato de vontade. Simples assim.
Rodrigo Constantino afirmou o óbvio: “para tolerar, antes é preciso discriminar, sim”, no sentido de fazer distinção, de separar, diferenciar; de modo algum, de desrespeitar, de manifestar preconceito, de ofender ou humilhar. Aí já entra em cena o Direito Civil e, se for o caso, o Penal. Deixemos, portanto, de hipocrisias pautadas em interpretações politicamente corretas e de caráter meramente retórico.
