Direito é constituído pelas leis (textos normativos), somadas às interpretações que fazemos delas (normas). Dá para entender, então,
o porquê de tantas discrepâncias na produção e aceitação (ou não) de teses doutrinárias ou decisões judiciais. Como cada um interpreta a redação das leis como quer, voluntariosamente, – e, em geral, fazendo pouco caso para quaisquer técnicas ou critérios objetivos (fático ou jurídico) existentes -, os resultados naturalmente tornam-se incontáveis. E – o que é mais grave – ficam imprevisíveis. O fato de um ou outro ministro do Supremo Tribunal Federal desrespeitar a própria jurisprudência da Corte, com base em “achismos” pessoais ou falácias, ou mudar de “entendimento”, pela imprensa, ao sabor da oscilação de seu humor ou do status do acusado, apenas reforça o caráter aleatório de como o “direito” é construído e do motivo por que é (des)aplicado.
Na prática, existem tantos “direitos” quanto o número de intérpretes das leis. Ou seja, cada um tem o seu próprio “direito”, e, como premissa, baseia-se nesta concepção individual de “direito” para discutir teorias, tomar decisões, ou criticá-las. Logicamente, como as premissas que cada debatedor adota (o próprio “direito”) são diferentes entre si, no final das contas, o debate não passa de uma discussão entre “cegos” e “surdos” apegados às próprias crenças; pior: entre autoridades “cegas” e “surdas” lamentavelmente apegadas ao próprio (des)conhecimento, as quais, com empáfia ou arrogância, evocam os seus “direitos” e sobrepujam a inteligência dos cidadãos.
O que podemos fazer? Chorarmos? Conformarmo-nos com o que está aí às claras? Reagirmos dentro das regras do jogo constitucional de fachada democrática, que vem sendo jogado com trapaças e vencido corrupta, desonesta e impunemente pela organização criminosa infiltrada nos órgãos do poder? Ou reagimos via ruptura forçada do sistema jurídico-constitucional, para recomeçarmos o jogo do zero, após um período de transição necessário ao saneamento das instituições? Só o tempo dirá. Mas não há como negarmos: os sistemas político e jurídico estão em coma e imunizados contra mudanças favoráveis à restauração da respectiva saúde.
Rupturas jurídicas por medidas radicais e surpreendentes, por vezes, mostram-se salutares ao aperfeiçoamento das instituições. São decorrentes do resultado da disputa entre valores contrastantes. Ou, melhor, disputa entre parâmetros a serem utilizados para aferi-los. As indefinições, por exemplo, de um núcleo mínimo do que se entende por justiça, do papel do Direito na sociedade, ou do grau de tolerância ou conivência da população para com o déficit de representatividade político refletem diretamente na qualidade do Direito que predomina atualmente no país e no embasamento para a ruptura eventual do sistema político-jurídico.
Sobre o Direito especificamente, sinto-me constrangido pelo que alguns especialistas e autoridades dizem convictamente, como se as suas afirmativas ou conclusões significassem o que as leis efetivamente quisessem dizer. Constrangido, porque as leis são “mudas”, inertes, passivas, e não podem se defender dos sentidos inusitados ou arbitrários que lhes são atribuídos contrariamente às regras semânticas da linguagem e à compreensão integrada de seus textos, que deveriam ser lidos e compreendidos como uma unidade inseparável e coerente.
Eis o ponto: atribuições interesseiras e arbitrárias de sentido ao texto legal, consciente ou inconscientemente; voluntarismo interpretativo; falácias ou interpretações enganosas. Busco desmistificá-las para que você, leitor, não se deixe enganar e passe a desconfiar do que especialistas e autoridades em “direito” afirmam. Nenhum de nós tem conhecimento ilimitado, e muito menos é dono da verdade jurídica, apesar de quase todos nós sermos apegados ao nosso próprio conhecimento e termos a tendência de enquadrar a realidade ao caixote mental construído por nossas crenças. Mas, infelizmente, este “pequeno detalhe” é ignorado, principalmente, pelos que têm o poder de impor a sua “verdade”, independentemente do estrago que tal “verdade” possa causar na segurança pública, bem como na eficácia e credibilidade do Direito.
Ilustrando. Comumente, escutamos especialistas e autoridades dizerem que, no Direito, “a regra é a liberdade” e que “insegurança pública não se resolve com o direito penal”. A primeira afirmativa pode ser considerada um princípio norteador da interpretação jurídica que, se considerado de modo absoluto ou intransigente, leva a graves distorções sociais e jurídicas. A segunda, não passa de mera opinião ideológica sem fundamento empírico, que serve de pano de fundo para justificar a frequente relativização das regras penais, pelas mais diversas razões, que, de jurídicas, nada têm.
A regra é a liberdade? Sem dúvida (CF,5.º,II). Mas faltou o complemento desta frase: liberdade, para os que se comportam fora do âmbito do direito penal, isto é, para os que não praticam condutas tipificadas como crimes pelo direito penal (CF,5.º,XXXIX). É conclusão intuitiva e juridicamente respaldada. Se o indivíduo é i) preso em flagrante, ii) denunciado pelo promotor de justiça após apurada a sua responsabilidade criminal presumida (justa causa), iii) condenado pelo juiz, iv) preso preventivamente por comandar organização criminosa que se apossou do Estado, v) preso preventivamente por assaltar, em grupo fortemente armado, hotel cinco estrelas na zona sul do Rio de Janeiro, gerando pânico aos hóspedes e nas redondezas, dentre infinitas outras hipóteses, como defendermos que a interpretação jurídica das leis seja incondicionalmente em prol da liberdade do acusado, réu ou provisoriamente condenado?
Presunção de “inocência” (CF,5.º,LVII) sempre é trazida como argumento para sustentar a liberdade de quem cometeu crime, mas ainda não foi condenado definitivamente. Mais uma mentira; os fatos falam por si: se o sujeito foi preso por ordem fundamentada do Estado-juiz (CF,93,IX), a presunção somente pode ser de culpa (provisória). Sustentar-se o oposto é presumir que i) o significado da palavra “inocente” é manipulável pelo intérprete (“inocente” não significa inocente para o “direito” brasileiro), ii) o promotor e o juiz agem na ilegalidade, iii) os fatos são dispensáveis para a interpretação, iv) não há dever de autorresponsabilidade do indivíduo de pensar dez vezes antes de resolver delinquir e, o fazendo, de responder pelos seus atos ilícitos (CF,5.º,II), e v) a finalidade inibitória do direito penal e processual penal inexiste. (Mais detalhes, meu e-book Desmistificando a presunção de inocência)
Esse exemplo apenas corrobora o que disse antes: cada um tem o seu próprio “direito” e faz com ele o que quiser. O problema é quando este “direito” é imposto pela autoridade de um Estado Cleptocrático, indiferente ao status quo que deixa perplexa a maioria das pessoas, ou defendido por especialistas que consideram “normal” esse “direito” e, não bastasse, ainda doutrinam em torno dele! Somos reféns, e de mãos atadas.
Os que proclamam a liberdade incondicional, igualando o direito à liberdade de locomoção dos verdadeiramente inocentes, que não praticaram crime, ao direito dos que o cometeram (qualificados arbitrariamente como presumidamente “inocentes”), são os mesmos que têm como crença ideológica o “mantra” de que “insegurança pública não se resolve com o direito penal”. Esta crença, além de não ter fundamento nos fatos e ser contestável, é um exercício de adivinhação por parte dos que defendem a regra da liberdade incondicional a qualquer preço.
Não tem fundamento nos fatos, porque, se o direito penal não é aplicado ou é mal-aplicado aqui no Brasil, não há elementos empíricos para embasar qualquer constatação que negue a relação entre melhoria da segurança pública e a aplicação de um direito penal com tolerância zero. Por outro lado, se analisarmos a política de tolerância zero aplicada em Nova York anos atrás, podemos chegar à conclusão diversa, apesar de haver críticos em relação aos métodos do direito penal máximo lá utilizados. Mas, quanto aos resultados obtidos, são fatos: há, sim, vínculo direto entre segurança pública de qualidade e direito penal tolerância zero. Repito: fatos falam por si.
Chamo de exercício de adivinhação qualquer alegação genérica e especulativa. Se o direito penal e processual penal são aplicados seletivamente ou flexibilizados com base em juízo de valor moral ou ideológico do julgador, como justificar empiricamente que o endurecimento das penas e sua aplicação efetiva não inibirão comportamentos criminosos no futuro? Esta crença ideológica é contra-intuitiva; foge ao senso comum. Parece-me exatamente o contrário: será que o Gedel faria o que presumidamente o fez, acaso acreditasse na real possibilidade de ser preso em regime fechado, por algumas décadas? E o Aécio: bateria aquele papo de mafioso com o Joesley?
Diga-se de passagem, a decisão da primeira turma do STF, suspendendo o mandato do senador e determinando o seu recolhimento domiciliar noturno, sob a ótica do sistema jurídico analisado como um todo, é sustentável. Não há incoerência e tampouco violação da Constituição. Esta não prevê expressamente o que a primeira turma decidiu. Mas não a proíbe. Ao contrário, autoriza implicitamente, quando assegura a imunidade parlamentar tão somente para proteção do político contra punições decorrentes de ações inerentes ao cargo.
Afora isto, a Constituição preconiza a igualdade de tratamento e a proibição de discriminação arbitrária. Por que um parlamentar que integra organização criminosa e presumidamente tenta obstruir investigações criminais contra si não pode se legitimamente preso? Ou, em outras palavras: por que um parlamentar suspeito de praticar crime comum deve ser tratado com privilégios e diferentemente de um cidadão comum igualmente acusado e investigado pelo mesmo delito? Nitidamente, seria discriminação arbitrária, fundada em critério de poder pessoal; por isso, contrária ao “bem de todos”e vedada constitucionalmente (3.º,IV; 5.º,caput). Mas, em vista do “direito” disfuncional em vigor, é muito “normal” juristas e autoridades acharem um absurdo o que aconteceu com o senador, de carreira política “elogiável”, segundo opinião do ministro Marco Aurélio.
O problema todo é devido ao fato de o STF carecer de instrumentos para fazer valer a força normativa de sua decisão inédita, mas juridicamente plausível. E, para agravar a situação, junta-se o fato de ministros atuarem autofagicamente, fragilizando o próprio Tribunal ao qual integram, e queimando a credibilidade da Corte publicamente, sem qualquer pudor. Ora dizendo que o Senado pode rever e retirar a eficácia da decisão do STF; ora desrespeitando indiretamente os seus pares pela desqualificação da decisão tomada, dizendo ter havido “populismo constitucional“. Mais uma declaração política ideológica e juridicamente falaciosa.
Mensagem final. Todos temos que desconfiar sempre do que falam a respeito do Direito. Inclusive, eu mesmo, quando estudo e escrevo, reflito sobre minhas ideias e convicções. Desconfiem, portanto, do que se fala sobre o que o Direito diz ou é, ou sobre o que dizem estar na Constituição. As leis são “mudas” e feitas por redações limitadas e defeituosas muitas das vezes. São facilmente manipuláveis por quem está no poder ou mesmo, na origem do aprendizado, quando se ensina “direito” em sala de aula. É uma covardia o que fazem com elas corriqueiramente! A desconfiança no “direito” e a crítica organizada e consistente a ele, surgindo de baixo para cima, da base, da sociedade, dos cidadãos, da opinião pública, com maior participação de todos os interessados e afetados pela sua inefetividade, podem ser estímulos ao aperfeiçoamento da argumentação e à construção de um Direito decente. É a minha aposta pessoal.
“Antes de apreender o conhecimento, você era totalmente livre para ser quem você realmente é, porque todas as opiniões e histórias dos outros humanos ainda não estavam na sua cabeça. Sua mente é cheia de conhecimento, mas como você o usa? [Mas] o problema não é realmente o conhecimento; o problema é acreditar numa distorção do conhecimento – o que nós chamamos de mentira. O que é verdade e o que é mentira? O que é real e o que é virtual? Você consegue ver a diferença ou acredita naquela voz na sua cabeça cada vez que ela fala e distorce a verdade, assegurando que o que você acredita é realmente como o mundo [ou o Direito] é?” (Don Miguel Ruiz. Os quatro compromissos. 16.ªed. Rio de Janeiro: BestSeller, 2013. p.41-42)
“A interpretação dos textos normativos está condicionada não só por interesses práticos (em conflito), o que deveria ser óbvio, mas – ainda – por suposições filosófico-jurídicas e/ou filosófico-políticas e – sempre – por construções dogmáticas elaboradas, que são do todo estranhas às conversas cotidianas. Os juristas são capazes de tornar equívoco qualquer enunciado, cuja interpretação seria de todo pacífica em contextos não-jurídicos”. (Riccardo Guastini. Nuevos estudios sobre la interpretación. Ebook kindle. Posições 2704-2708)
